☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師
☉出刊日期：2010/10/04
【事件】
日前報載高雄縣甲仙鄉男子性侵六歲女童，高雄地院法官輕判3年2個月，理由乃以案發時女童坐在嫌犯左腿上，姿勢重心並非十分穩固，若女童有意掙脫，嫌犯便難以在未脫去女童運動褲的情況下犯行，而認為不構成刑法加重強制性交罪而僅論以較輕之刑法第277條對於未滿14歲男女性交罪，但卻遭被害家屬抗議，甚至在臉書遭網友集體要求將該法官免職（2010年9月4日TVBS新聞參照）。另苗栗縣19歲男子與15歲女友上床，遭控強制性交，但檢察官以保險套為女方所購，且女方供述當時男友並未強迫，只說「不嘿咻就分手」，男子未違反被害人之意願，因此認為不構成強制性交，但因女方只有15歲，仍構成較輕之「與十四歲以上未滿十六歲之人性交罪」（2010年09月26日自由時報新聞參照）。無獨有偶，彰化縣38歲男子性侵朋友的8歲女兒，但法官以女童「處女膜」完整為由，認定並無強制性交，僅有強制猥褻（2010年10月02日華視新聞參照）。
【解析】
◎ 何謂「違反其意願」？未滿14歲之被害者，如何判斷有無「違反其意願」？
刑法在88年修正施行後，第221條有關強制性交罪之規定為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」。
而所謂「違反其意願」之方法，先前最高法院之見解認為，「固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意。」，而「對於十四歲以下之男女為性交，若僅利用未滿十四歲之幼年男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機而為之，實際上並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法者，則仍祇能成立刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，而與加重強制性交之構成要件不合。」（最高法院98年台上字第3927號判決參照）。
即前揭最高法院見解認為對於未滿14歲之男女為性行為，並非一概論定就構成強制性交罪，仍應視有無違反受害人之意願而定，例如是否抵抗、求救、逃離。
因此，前開甲仙鄉男子性侵六歲女童案，高雄地院法官調查相關事證後認定依據當時狀況，女童並無明顯之反抗或掙脫行為，而僅論以較輕之第227條之罪，就法律論斷而言，與前揭最高法院判決意旨似無相違。
而最高法院於前述案件引起社會輿論撻伐後，在2010年9月7日99年度第七次刑事庭會議針對「甲對於未滿十四歲之乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方法為之，應如何論罪」為題探討，並決議「倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪」。
◎ 不做愛就分手，「逼嘿咻」違反意願嗎？
題示案例，男友逼嘿咻，是否違反15歲女友之意願，關鍵仍在於「是否妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之」。而其判斷之標準在於「被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交」而為判斷。而該案該女友供稱男友說不願做愛就分手，女友為了還要繼續在一起，於是仍與男友做愛，女友完全沒有逃離、求救、抵抗或言詞、動作表達不願意，女友的性自主權並未受到壓抑。但因小女友未滿16歲，依法仍予起訴。
◎ 處女膜完整，只構成「強制猥褻」，不構成「強制性交」？
強制性交與強制猥褻之區別，在於「刑法上之猥褻罪，係指姦淫【註：即性交】以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言…」，而性交行為除指男女性器官之接合行為外，民國88年刑法修正後，將性交行為之定義大為擴大（可參見第159期：「半套」性交易，娼嫖都不罰，係金ㄟ嗎！）。即除非有構成性交行為，否則其餘行為均屬猥褻行為之範疇。
而強制性交或強制猥褻之判斷，以罪犯於行為當時主觀之犯意為何，「若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未逐，不得論以猥褻。」（最高法院63年台上字第2235號判例要旨參照）。
而實例上發生較多之性交行為多為男女性器之接合行為。如何認定有接合行為，最高法院認為，「所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯。」（最高法院62年台上字第2090號判例參照）。
而實務上判斷是否有性交行為，以性器是否有接合（插入）為準，而如何判斷有無接合（插入）？例如，受害人會接受陰道檢查，判斷陰道內是否有精液反應，如有，則可能有插入。另受害人會檢查處女膜是否有破裂，如有，則可能有插入。但這些均非固定之判斷標準，如前述最高法院判例認為插入亦可能不射精，因此，有可能不會有精液反應，另實例上也曾認為「強姦罪既遂與未遂之區分，採接合說，衹須陰莖之一部插入女陰即屬既遂，不以全部插入為必要，而女方之處女膜有無因姦破裂，尤非所問。」（最高法院58年台上字第51號判例參照）。
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