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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2010/08/16

 

【事件】

近來許多公眾人物均因為召妓事件登上新聞頭條。雖說目前法律有「罰娼不罰嫖」的傾向，遭人詬病，大法官也於去年宣告此種規定違憲（司法院大法官第666號解釋參照）。日前報載警政署確定對於半套性交易，將採「娼嫖都不罰」的政策（但業者無論全套、半套都會罰），然而對於有「口交」行為者，仍會罰娼（2010年8月10日今日新聞參照）。對於處罰與否之標準何在？

 

【解析】

◎全套或半套，業者跑不掉？

業者提供處所或仲介全套或半套性交易，都會加以處罰，主要依據為刑法第231條規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同」。如媒介未滿18歲之人進行性交易者，甚至有「營利」者，依據兒童及少年性交易防制條例第23條將有更重之處罰規定（相關條文之詳細解說可參見第124期：年輕女模「媽媽桑」—買春有理，賣春竟有罪？）。

而前述「全套」或「半套」，轉換成法律用語，就是性交（或稱「姦淫」）（全套）或猥褻（半套）。因刑法於民國88年修正，將性交行為重新加以定義，導致除了男女性器官接合外之行為，包含口交、肛交，甚至非以性器官插入等行為，都落入性交之範圍，而影響處罰與否之標準。

 

◎ 何謂法律上所稱之「性交」行為？

依據刑法第10條規定：「…稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」。

第一款所稱「以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為」，即指男女性器官接合行為、口交（不限於異性間之行為）、肛交（不限於異性間之行為）。

第二款「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」，例如以手指或按摩棒，進入他人性器或肛門之行為亦屬性交行為。

另所謂性交行為並不限於異性間之行為為限，同性之間之行為，如符合上述性交定義者，均屬之。台灣高等法院檢察署即曾以「如對於女性被害人為犯罪行為之加害人亦為女性者，是否屬於『性交』行為」為題探討，研究意見認為「依刑法第十條第五項規定性交之定義以觀，不論以「性器」或「性器以外之其他身體部位」或「器物」，「進入」他人之性器、肛門或以「性器」進入他人口腔之行為，均屬於所謂之性侵入行為，故是否構成性交，重點即在於行為人是否有進入或侵入，與加害人是否為女性並無絕對之關涉，蓋若為女子持「器物」或以「性器以外之其他身體部位」進入他人之性器或肛門，仍係符合上開性侵入之定義，而應以性交論之…」（法務部(89) 法檢字第 27814 號函參照）。

 

◎    「半套」娼嫖都不罰，但口交仍罰娼？

由此可知，半套性交易，如愛撫、磨蹭等，因不構成「性交行為」，並非社會秩序維護法第80條處罰之行為，因此，娼嫖都不罰，但業者還是罰。

然口交行為屬於刑法定義之「性交行為」，法律上之定義就是等同「全套」性交易，因此至少會處罰到娼妓及業者。