第28期：【三合一選舉專題2】意圖使人不凍蒜＠法治國律師事務所

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第28期：【三合一選舉專題2】意圖使人不凍蒜

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2005/12/26(2014/03/17增修)

【事件】

在歷次選舉中最常讓候選人拿來作為選戰工具的法條，除了前文談論的「賄選罪」之外，另一個就是「意圖使人不當選罪」。例如，本次台東縣長候選人吳俊立，因為法務部長公開宣稱如當選就宣布停職的一席話，讓吳俊立縣長揚言控告法務部「意圖使人不當選」（2005年11月23日自由時報新聞參照）。另外，桃園縣長朱立倫，則因所謂「非常光碟事件」，也到地檢署控告該光碟製作人林一方「意圖使人不當選」。彰化縣長二候選人甚至互控對方「意圖使人不當選」。還有，在2004年總統選舉期間，連戰指控陳總統貪污、抽頭，也讓總統夫人一氣之下，一狀告到地檢署，指控連戰「意圖使人不當選」。

這些案例中，當然有很多不免讓人聯想到選舉的政治操作，但就法言法，還是得好好看一下，到底要怎樣才會構成這一條罪。

【解析】

◎意圖使人不當選之構成要件

依據公職人員選舉罷免法第92條規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。」也就是說，依據法條規定必須有兩個要件：

1、散布謠言或傳播不實之事：所謂謠言或不實之事，指虛構不實或虛偽訛詐之事。所以如果是候選人單純打出「棄X保○」，此外，並沒有虛構其他虛偽之情事者，並不會構成該罪。或者，文宣內容僅稱「貪污」，但未指名具體之貪污事實者，實例上也認為並無構成本罪，此觀最高法院72年度台上字第5026號判決謂：「查動員戡亂時期公職人員選舉罷免法第92條所謂『散布虛構事實』，應以散布虛構具體事實為構成要件，上訴人於張某張貼之競選海報上之照片下方或海報四週僅噴漆『貪污』二字，而並未具體指摘張某有如何貪污之情事，能否認與該罪構成要件相當？尚有疑問。」，可資參照。

2、行為之目的在於企圖讓別人無法當選：因此，如果誤認有該事實而加以散布或傳播，或所述非不實，僅表達之詞句較為簡略，因欠缺犯罪故意，即不成立該罪，此觀最高法院92年度台上字第722號判決謂：「言論自由為憲法第11條所保障之人民基本權利之一，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮（司法院大法官會議釋字第509號解釋意旨參照）。又公職人員選舉罷免法第92條之罪，須行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之意圖，而在客觀上有散布謠言或傳播不實之事，始足成立。所謂謠言或不實之事，指虛構不實或虛偽訛詐之事。如誤認有該事實而加以散布或傳播，或所述非不實，僅表達之詞句較為簡略，因欠缺犯罪故意，即不成立該罪。」，可資參照。

◎意圖使人不當選之行為，須在「法定選舉期間」所為，才算犯罪嗎？

本條處罰之目的，在規範公平選舉的程序，不容任何人破壞選舉的公平性，如果是在法定選舉期間之前，行為人就有言論企圖讓人不當選，是否受本條款之規範？

最高法院先前之見解頃向解釋為在法定選舉期間內所為者才入罪（最高法院89年度台上字第4761號判決參照）。

但是最近則頃向認為「該條規定，旨在杜絕濫發黑函、恣意虛構事實抹黑對手等妨害選舉行為，以端正選風，維護候選人之權益。該條文既未明定以競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不限定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告之競選活動期間內為之。」（最高法院89年度台上字第5235號判決參照）。

◎想害人落選，沒害到人，也算犯法嗎？

如果受害之候選人最後仍然當選者，散佈不實消息之人是否還會構成這條罪？

原則上，只要該行為於公眾或他人有發生損害之虞為已足，不以確實產生「不當選」之結果為必要。此觀最高法院88年度台上字第3168號判決謂：「公職人員選舉罷免法第92條之罪，其所謂足以生損害於公眾或他人，祇須於公眾或他人有發生損害之虞為已足，不以果生實害為必要，是本件被害人尤○事後縱仍當選為○○縣縣長；告訴人張○龍之職務亦未受有事實上之影響，仍無解於上訴人等罪責之成立。」，可資參照。因此，想害人，但是沒有害到，還是會構成這條罪。