☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師
☉出刊日期：2021/05/31
【法律加油站】：女奪刀刺男致死，正當防衛、法院判無罪！
【事件】
報載某女子與男子因金錢、毒品被查獲等糾紛，男子懷疑是女子密報，於是相約談判。男子先是在汽車旅館，拿出藍波刀刺向女子大腿、潑女子汽油，甚至強迫注射海洛因在手臂，並且要求女子與其發生性關係。後來，兩人又在車內發生拉扯，女子拿藍波刀刺向男子頸部，造成男子失血過多死亡。檢方將女子以殺人罪起訴，經一、二審法院判決，均以正當防衛判決女子無罪（2021年5月27日中央社新聞參照）。所謂「正當防衛」的條件為何？
【解析】
◎何謂「正當防衛」？需針對「現存」之不法侵害而行為才算。
有關正當防衛，依據刑法第23條規定，「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」，換言之，只有「非過當」的防衛行為才有可能不罰而判處無罪；若屬「防衛過當」之行為，只能減輕或免除其刑。
且正當防衛，必須是針對行為時「現存」之不法侵害，而有所防衛舉動，才會構成，如果侵害行為已經結束或尚未發生，行為人之反擊即非屬正當防衛。
最常見的情形就是兩人互毆，某甲先揍了某乙一拳，並停止侵害行為，但某乙心有不甘，再度揮拳還擊，此時，某乙的揮拳行為並非正當防衛，此觀最高法院30年上字第1040號判例謂：「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。」。另參最高法院29年度上字第2662號判例謂：「某甲於被某乙槍傷後，因氣忿不平，持鐵鍬毆打某乙，仍不外一種報復行為，自不生正當防衛問題。」
再者，如果對方的侵害行為已經結束，但行為人主觀臆測對方將再度攻擊而出手回擊，此時是否屬於正當防衛？最高法院19年上字第1174號判例採取否定見解，認為：「查刑法…規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言。」。另最高法院22年上字第915號判例謂：「甲開槍擊乙，經乙將槍奪獲，當時不法之侵害業已除去，乙復將甲擊死，何得更為正當防衛之主張。」，
又最高法院27年上字第2879號判例認為，刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。本件被告因見被害人身帶尖刀勢欲逞兇，即用扁擔打去，奪得尖刀將被害人殺斃，是被害人只帶刀在身，並未持以行兇，即非有不法之侵害，被告遽用扁擔毆打，不得認為排除侵害之行為。
◎防衛行為須非「過當」，是否過當之標準何在？
防衛行為是否「過當」，須以防衛行為是否「必要」為判斷基準，若依據客觀情形判斷屬「必要」，則屬正當防衛。
此觀最高法院63年台上字第2104號判例謂：「刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。」、最高法院48年度台上字第1475號判例謂：「對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準」。
換言之，是否必要，須就其實施之情節、不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要。
◎「必要」之防衛行為，是否需達「不得已」？
目前實務見解認為所謂「必要」之防衛行為，不須是「不得已」之行為，此觀最高法院26年渝上字第1520號判例謂：「刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件。」。
論者或謂，如受不法侵害，三十六計走為上策，趕緊逃跑為已足，反擊並非必要云云，如果是這樣，那大部分的案件都不會構成正當防衛。
最高法院曾有一案例，某乙遭仇家某甲開槍，某乙趕緊逃到樹林中躲避，但某甲及同夥共六人包圍樹林，某乙為了脫逃而開槍擊斃某甲，法院認為此種情形屬正當防衛，且防衛沒有過當。最高法院29年上字第537號判例謂：「上訴人因仇人某甲等先行開槍射擊，逃入路側箐林中躲避，復因某甲等六人將箐林包圍，始開槍擊斃某甲而脫險，其為對於現在之不法侵害而出於防衛自己生命之行為，已屬毫無疑義，且當時在六人持槍包圍之下，頃刻之間，即有生命危險，因此開槍排除不法侵害，其防衛行為亦非過當，至該箐林是否另有無人攔阻之出路可逃，與其防衛權之行使，並無關係，原判決以上訴人當時尚有無人攔阻之出路可逃，即謂其防衛行為過當，論處罪刑，自不免於違法。」
另類似案例，某甲某乙因耕地糾紛，談判時某甲忽然拿出預藏之石灰粉撒向某乙，又用鐵鎬要敲某乙頭部，某乙閉目閃躲，並拿出長茅戳中某甲腿部，則某乙是否屬正當防衛。最高法院26渝上第1520號判決認為，某乙構成正當防衛，此觀其判決謂：「刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件，上訴人因耕種縣政府調解撥歸其耕種之祭田，某甲以其尚未履行調解條件為詞，突用袖藏石灰揚迷其目，復用所荷鐵鎬，向其頭部猛擊，上訴人先閉目躲閃，幸未受傷，當即反手以防身矛槍扎傷某甲左腿，為原判決認定之事實，是當時某甲既無不再鎬擊，或不能再加鎬擊之情形，則其不法之侵害，不得不謂為尚屬現在，上訴人用矛反擊，自屬正當防衛權之行使。」
又例如，某甲等盜匪於夜間侵入某乙家中搶劫，並將某乙父母綑綁，某乙起而反抗並將某甲殺死，法院認為某乙屬正當防衛且防衛行為並無過當，此觀最高法院23年上字3115號判例謂：「對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就實施防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不能專以侵害行為之大小及輕重為判斷標準。本件被告於某夜被夥匪多人撞門入室搶劫財物，起而抵抗，將盜夥某甲殺傷身死，其殺人行為，自屬排除危害應取之手段，且盜匪於行劫之時，並將被告之父母砍傷綑縛，則當此危機急迫之際，被告持標戳傷某甲致死，亦不得謂逾越防衛必要之程度。」
◎小結
正當防衛的構成要件中，只有「非過當」的防衛行為才有可能不罰而判處無罪；若屬「防衛過當」之行為，只能減輕或免除其刑。
而正當防衛，必須是針對行為時「現存」之不法侵害，而有所防衛舉動，才會構成，如果侵害行為已經結束或尚未發生，行為人之反擊即非屬正當防衛。
防衛行為是否「過當」，須以防衛行為是否「必要」為判斷基準，若依據客觀情形判斷屬「必要」，則屬正當防衛。是否必要，則須就其實施之情節、不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要。而目前實務見解也認為所謂「必要」之防衛行為，不須是「不得已」之行為，只需不超越必要之程度為已足。
題示某女子與男子因糾紛談判，男子先是在汽車旅館，曾有拿出藍波刀刺向女子大腿、潑女子汽油，甚至強迫注射海洛因在手臂，並且要求女子與其發生性關係等等之不法侵害，後來，兩人又在車內發生拉扯，互搶藍波刀，女子受有侵害生命等危險，女子拿藍波刀刺向男子頸部之行為，應屬正當防衛。
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