☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：戴君豪律師 / 審閱：王泓鑫主持律師
☉出刊日期：2014/03/03
【事件】
報載台灣台東地方法院檢察署林姓前檢察官於任職期間，承辦縣議會某黨團之莊姓總務貪污案公訴程序之蒞庭職務，與莊姓總務相約討論訴訟策略。隔天，林姓前檢察官開庭時探知法官傾向用偽造文書罪判決，下庭後與莊姓總務討論案情，林姓前檢察官答應將起訴法條由貪污罪改為偽造文書罪，讓莊姓總務請求認罪協商。莊姓總務爲答謝林姓前檢察官，先送林姓前檢察官兩袋禮物，並向地檢署遞出由林姓前檢察官代寫的請求審判外協商之刑事聲請狀。幾天後，兩人相約聚餐，莊姓總務再送給林姓前檢察官一袋禮物（兩人辯稱禮物是平價茶葉，且並非賄賂）。之後，案件在法院開庭時，林姓前檢察官未先徵詢偵查階段之檢察官的意見，即當庭變更起訴法條，同意莊姓總務認罪協商。莊姓總務最後被依偽造文書罪判刑3個月。
事後，林姓前檢察官遭以貪污罪起訴，第一審法院認為林姓前檢察官幫被告寫書狀，不算是檢察官「職務」，不構成貪污治罪條例的違背職務收賄罪，判決無罪。但台灣高等法院卻推翻第一審見解，認為林姓前檢察官寫書狀是幫莊姓總務脫罪的手段，且收下茶葉，仍構成貪污，依貪污罪改判林姓前檢察官有期徒刑10年6個月，褫奪公權8年（2013年7月3日聯合報新聞參照）。林姓前檢察官涉犯何罪？為何上下級法院見解不同？
【解析】
◎ 林姓前檢察官涉犯何罪？
本件新聞報導案例之第一、二審判決，即臺灣士林地方法院99年度訴字第145號、臺灣高等法院102年度上訴字第97號判決，從判決書內容可知，林姓前檢察官被起訴罪名是違反貪污治罪條例第4條第1項規定：「有左列情形之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：…五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。」及同條例第7條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至2分之1。」。
◎ 第一審法院見解
臺灣士林地方法院99年度訴字第145號無罪判決認為：「…按貪污治罪條例所稱『職務上之行為』，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為，亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。又貪污治罪條例第4 條第1項第5 款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，及同條例第11條對於公務員，關於違背職務之行為，行求、交付賄賂罪，所謂『違背職務之行為』，係指公務員依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為，亦即須以該公務員有該項職責為其前提要件，若無此職責，自不成立該條款之罪名（最高法院97年度台上字第5046號、97年度台上字第1817號、98年度台上字第7079號判決意旨參照）」。該判決並分別就林姓前檢察官下列行為而論：1、替莊姓總務提供法律意見，代擬或潤飾書狀。2、97年11月3日公訴到庭時，變更犯罪事實及起訴法條，聲請認罪協商。
就前列1的行為，99年度訴字第145號判決指出，雖然違反公務員廉政倫理規範第8條第2項、101年1月6日前廢止的檢察官守則第18條、第19條第2項及第20條，但非法院組織法第60條所規定檢察官的職權（即實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行；其他法令所定職務之執行），而不屬於貪污治罪條例所稱 「職務上之行為」或「違背職務上行為」；此行為固然可構成懲戒或作為考績評定的參考，但與是否涉及刑事責任是不同層面的問題。
就前列2的行為，99年度訴字第145號判決指出，依〈檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項〉第138條第2項，檢察官與被告於審判外進行協商時，固應先簽會原偵查檢察官、主任檢察官表示意見意見；但被告所犯最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，不在此限。而以林姓前檢察官於97年11月3日公訴到庭時變更起訴法條為刑法第214 條之使公務員登載不實罪名，該罪法定刑係「3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。」，依前開應行注意事項第138 條第2 項但書之規定，並不在需簽會原偵查檢察官、主任檢察官表示意見，檢察官始得進行審判外協商之範圍。則林姓前檢察官未簽會原偵查檢察官、主任檢察官表示意見，即逕與莊姓總務進行審判外協商之行為，似未違反該條項規定。且該規定是內部行為規則，縱檢察官所為與規定不全相符，也難認定已構成貪污治罪條例所稱「違背職務上行為」之要件。
◎ 第二審法院見解
然而，臺灣高等法院102年度上訴字第97號判決卻指出：「貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，係以行為人對於違背職務之行為要求、期約、收受賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件，行為人祗須對於違背職務之行為，向他方施以要求、期約或收受賄賂，即與本條項款所指之犯罪構成要件合致；易言之，行為人一經對外顯露其職務之違背乃處於可收買狀態者，即足成罪，不以行為人後續果有違背職務行為為其必要。所謂違背職務行為，係指依其職務範圍內，應為而不為，或不應為而為者而言。祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。另按貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪，係以對於公務員關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為成立要件。」。
而觀臺灣高等法院102年度上訴字第97號判決，大致係指出林姓前檢察官97年11月3日公訴到庭時變更犯罪事實，已違反刑事訴訟法第269條及相關判決，由事證推論林姓前檢察官收受莊姓總務的禮物，確與前述違背職務的行為有對價關係，代擬書狀亦為林姓前檢察官上述違犯職務行為的一環，而撤銷原判決，改依貪污罪改判林姓前檢察官有期徒刑10年6個月，褫奪公權8年。
◎ 小結
綜上所述，上下級法院的見解不同，主要在林姓前檢察官的行為與莊姓總務的餽贈是否有對價關係（是否因收下禮物而做該行為），及林姓前檢察官變更犯罪事實是否已違背職務的規範。
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