☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師
☉出刊日期：2010/03/15
【事件】
日前新聞報導U-Life 所屬的森森百貨舉行記者會，抗議台北地院司法事務官未於森森百貨提供擔保金後依慣例撤銷假處分，而以假處分撤銷案未確定，拒絕撤銷假處分，導致U-Life無法復播，不排除向法院聲請國賠（2010年3月9日中央社新聞參照）。因此，就假處分相對人於提供俗稱反擔保後，是否即可撤銷假處分執行，而不待確定，實有介紹之必要（下述僅就法律部分之分析，無涉事實存否之認定）。
【解析】
◎ 假處分執行可提供反擔保撤銷？
首先，所謂的假處分與假扣押一樣都是一個在本案請求未確定前之保全程序。而假處分的內容一般來說琳琅滿目，較常見有禁止提示、處分支票之假處分、禁止處分不動產之假處分、禁止董監事行使職務之假處分、家事案件之假處分等。
以往我們熟知提供反擔保撤銷強制執行程序的例子，是在假扣押強制執行程序上。因為，一般假扣押裁定主文的記載是「債權人以新臺幣○○元，為債務人供擔保後，得對於債務人之財產，在新臺幣○○○元之範圍內，予以假扣押。債務人以新臺幣○○○元為債權人供擔保或將請求之金額提存後，得免為或撤銷前項假扣押。」。所以當債務人財產被假扣押時，債務人是可以依照假扣押裁定提供擔保（俗稱反擔保）撤銷假扣押強制執行，而法院於債務人提存擔保金後即會依法啟封債務人財產。
而此種提供反擔保撤銷假扣押執行程序之規定，在假處分有類似之規定。民事訴訟法第536條規定，「假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。法院為前二項裁定前，應使債權人有陳述意見之機會。」。這些都是因為假扣押、假處分並非確定判決而只是保全程序，立法者為平衡兩造利益所為之規定，所以當假處分之本案請求，得以金錢之給付達到目的。或者債務人將因假處分而受難以補償之重大損害時，法院是可於假處分裁定中記載債務人得為債權人提供一定金額之反擔保後撤銷假處分。
◎撤銷假處分之裁定要不要確定？
一般來說，撤銷假處分之裁定有二種，一種係記載○○法院於○○年○月○日所為之○○年度裁全字第○○號假處分裁定撤銷。另一種係記載聲請人以○○元為相對人提供擔保後撤銷假處分。前者撤銷假處分裁定之裁定需要確定，假處分之執行程序始能撤銷，一般來說並無爭議。然後者供擔保撤銷假處分之裁定是否需確定，則有爭議，有一說認為供擔保撤銷假處分要確定（「假處分之目的，在保全債權人金錢以外之請求，該假處分之裁定，雖經債務人認有民事訴訟法第五百三十六條之特別情事，另聲請第一審法院裁定，准債務人提供擔保後撤銷假處分裁定，惟債權人已提起抗告中，尚有廢棄其裁定之可能，此際執行法院如撤銷假處分執行程序，債務人即可將假處分之標的物予以處分，將來無法再予執行。何況廢棄執行名義之裁判，如廢棄確定判決之再審判決，或認異議之訴有理由之判決，尚且須待確定，始發生廢棄原執行名義之效力，則撤銷假處分裁定之裁定，亦應待確定後，始得撤銷假處分程序，討論意見，應以乙說為當。」（司法院第一期司法業務研究會司法院第二廳研究意見參照））。
惟亦有見解認為准提供反擔保撤銷假處分之裁定不待確定，於債務人提供擔保後，法院即可撤銷假處分執行程序（「……按民事訴訟法第五百三十六條第一、二項規定：假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分；假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。依此條規定，債務人如聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，且法院裁定准許債務人得供擔保而撤銷假處分之時，應認僅須債務人已經為債權人提供擔保後，債務人即得聲請撤銷原來假處分之執行，無須等待至法院所諭知之裁定已經確定後，債務人始得聲請撤銷假處分之執行。蓋債權人可無待於准供擔保而為假處分之裁定確定，得於裁定確定以前，即依照該裁定內容提供擔保而聲請對債務人執行假處分，如要求債務人方面必須要等待裁定確定以後，始可依裁定內容提出擔保而聲請撤銷假處分，於該裁定確定以前，債務人不得依該裁定內容提供擔保而聲請撤銷假處分之執行，不符法律之衡平原則，對債務人有失公平。本件再抗告人係依民事訴訟法第五百三十六條之規定聲請，並經桃園地院裁定准予提供擔保金一千三百萬元後，撤銷相對人對再抗告人之假處分。茲再抗告人既已提供擔保金，桃園地院於九十三年三月三十日以通知撤銷對再抗告人部分之假處分，於法並無不合。相對人之聲明異議，請求桃園地院撤銷該院九十三年三月三十日之通知，自非有理由，桃園地院裁定駁回相對人之聲明異議，於法並無不合，原法院裁定將桃園地院九十三年度執全字第六一號裁定廢棄，即有違誤。再抗告論旨執以指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。爰將原裁定予以廢棄，並由本院自為裁定，駁回相對人在原法院之抗告，以資適法。」（最高法院九十三年度台抗字第八０一號民事裁定裁定理由參照）。而參照民事訴訟法第530條係規定「撤銷假扣押裁定」（依民事訴訟法第533條為假處分所准用），民事訴訟法第536條係規定「撤銷假處分」，二者用語有所不同，故應毋須等同視之，因此，似以後說為妥，即提供反擔保撤銷假處分之裁定，應不待確定，於債務人提供擔保時即可撤銷假處分執行。
◎ 不服執行程序怎麼辦→聲明異議？
當強制執行程序之當事人，對執行法院之執行命令以及對執行人員（例如法官、書記官、執行達員）實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序等不服時，是可以依照強制執行法第12條聲明異議。又強制執行法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管收外，均得由司法事務官辦理之，強制執行法第3條參照，且司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之效力，民事訴訟法第240條之3參照。而對司法事務官終局處分（例如裁定）並得依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第240條之4第1項提出異議。
◎ 國賠？
按國家賠償法第2條第2項前段係規定，「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」。而其中所謂的不法，依實務之見解係指「違反法律強制禁止之規定而言」（最高法院86年度台上字第1815號民事判決參照）。因此，本案係就法律之解釋容有不同之見解，是否等同於公務員執行職務違反法律強制禁止規定，尚有討論之空間。
◎ 結論：
因此，當執行程序產生爭議時，強制執行程序之當事人是可依聲明異議之管道尋求救濟。至於國賠則是損害賠償責任之規定，除無法變動強制執行程序外，且就本案是否構成國賠仍有待討論（有關「國家賠償」制度之詳細介紹，另請參閱本所主持律師王泓鑫律師所著「和國家打官司─教戰手冊」一書（三民書局出版，2005）。）。
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