簡單來說，台北地院一審判決太陽花運動群眾無罪，所用的「公民不服從」論述，是很差的論證。
要判他們無罪有很多方法，拿了自己不懂的偉大修辭來當藉口，是最糟的。
本文曾刊登於「台灣法學雜誌」，323期（2017）。
今天佔立院，明天衝法院？
—修辭多於論證的台北地方法院104年度矚訴字第一號案判決
廖元豪
（國立政治大學法學院副教授）
前言
2014年三一八學運的「佔領立法院」事件，由於涉及服貿協議的重大政治爭議，又出現了法學上罕被引用的「公民不服從」論述，相關人士「佔領立法院」會面臨怎樣的法律評價，就成為法學上值得關心的焦點。
而在今年（2017）3月31日，台北地方法院針對三一八學運佔領立法院的刑事責任做成了104年度矚訴字第一號案之判決，判定全部被告均為無罪。判決書中引用了言論自由、象徵性言論，以及公民不服從的論述，也同時討論到服貿協議在立法院審理程序的正當性。作為憲法教師，能在一個刑事判決中，看到法官如此大篇幅地討論憲法議題與公共價值，是很欣喜的一件事。但或許也因為對憲法學的不夠熟悉，本判決中的憲法論述尚有許多進步空間。本文就針對其中尚待商榷之處，提出一些意見。
綜觀判決全文，被告無罪的理由有以下幾個重點：
第一， 被告等人並無「煽惑他人犯罪」之事實。
第二， 被告等人被起訴之「煽惑」行為，實乃「象徵性言論」而受到憲法保障。
第三， 被告等人呼籲、帶領群眾進入立法院之行為，係對服貿協議審查程序之抗爭。可稱為「公民不服從」而具有「社會相當性」之行為，並非「無故」侵入建築物。因此呼籲、帶領此等行為，亦非犯罪。
這幾點的「結論」未必是錯，但法院的憲法論證有諸多跳躍與誤解之處，以下即一一說明。
一、公民不服從作為法律概念？
首先來探討最受關注的「公民不服從」。
其實本判決並不是直接援引「公民不服從」而判決被告無罪，而是經過一串轉折：被告被檢察官認定「煽惑他人犯罪」（刑法153）。那煽惑他人犯什麼「罪」呢？是指刑法306條的「無故侵入他人建築物」罪。亦即，檢察官認定被告的行為是「煽惑他人無故進入立法院」。但，法院一方面認定被告並無「煽惑」（見本文第二部分討論），同時又加碼表示：就算有煽惑，由於這些人進入立法院並非「無故」而是「公民不服從」，因此無罪！
此處最大的問題是：公民不服從是一個法律概念，而且可作為正當化事由，而能夠免於「無故」的指摘嗎？請問，在中華民國的憲法、法律，以及各種法規之中，甚至學術通說，有承認「公民不服從」這個概念嗎？它是哲學概念、倫理修辭，還是已經具體化成為可運用的法律概念？
從法院判決書來看，法官們引用了美國哲學家梭羅的著作，又引用美國政治哲學大師羅爾斯的論點。但此二者均非法律見解，更不涉及個案如何適用法律。
接著，法官又引用了美國法院有關「必要性抗辯」（Necessity Defense）與德國聯邦憲法法院以及學者Ralf Dreier之見解。然而，這些見解的引用都相當粗糙。先看美國部分，判決書指出：
美國法院通常以必要性抗辯（Necessity Defense ）作為適用公民不服從之要件，其具體適用要件為：(一)行為人係在 2 種損害之間選擇了損害較小之行為；(二)行為人之行為係為了避免立即損害發生；(三)行為人合理預期該行為能直接有效避免損害發生；(四)除了違法行為外，行為人已無其他合法之替代手段可以使用。
然而，作為一個嚴謹的司法文件，要引用外國法來做為裁判參考，這樣的引用實在太粗糙了。請問，「美國法院」是指哪一個法院？美國法院「通常」會引用此等抗辯？請問有多麼「通常」？適用的結果是無罪還是有罪？這一段的引文是來自何處？
事實上，美國的確曾有少數論者，試圖引用「公民不服從」結合美國刑法上的「必要性抗辯」（Necessity）這個積極抗辯事由。[3]。但那只是部分學者的主張，司法實務上，原則上並不接受這樣的抗辯。法院會使用「必要性抗辯」來做個案衡量，但不會與「公民不服從」這個概念掛勾。而且，各州與聯邦法院的裁判中，多半認為「為公益而抗爭，不得主張必要性抗辯」（連「主張」都不被法院接受。所以各項要件更不能合法進入陪審團的審酌）。中華民國法院自然不受美國法的拘束，法院自可發展出與美國不同之見解。然而一面引用，一面不引註又錯誤。這樣就難免有著論證不足，甚至指鹿為馬之嫌。
而法院引用的德國見解，也有類似的問題。法院指出「德國聯邦憲法法院認所謂公民不服從，係人民在面對個別、重要之國家決定時，所進行之反抗活動，當國家作出災難性或在道德上不合理之決定時，人民得使用示威、文字符號甚至是引起騷動之違法行為來加以抵制」，但這至多是德國聯邦憲法法院對公民不服從的定義，但這段話沒有告訴我們，公民不服從是否可以作為違法阻卻事由。法院又引用了二位德國學者的主張，但這兩位之見解是否已經構成通說？或他們的見解，已經足以融入我國法律的適用範圍？法院隻字未予交代。
尤其在引用德國公法學者 Ralf Dreier的見解時，判決書是這樣敘述的：
德國公法學者 Ralf Dreier認為公民不服從之具體適用要件為：(一)抗議對象必須是重大不義；(二)牴觸法律之市民不服從行為必須符合適當性原則、必要性原則、狹義比例原則，適當性原則要求抗議手段必須有助於訴求目的之達成，必要性原則要求抗議目標必須是循合法途徑無法達成者，且因違法而侵害他人權利或利益之程度，必須侷限於最小可能之限度，狹義比例原則要求違法所帶來之後果不得因可預見之暴力行為或其他對一般法律和平所造成嚴重危害而與所追求之目的不成比例。
然而，根據薛智仁教授於「刑法觀點下的公民不服從」一文所述，Ralf Dreier教授的見解是「主張公民不服從在憲法上得依表意自由與集會自由被正當化」。其中差別是：如依薛教授之說明，Dreier教授之見解，並不是「公民不服從」作為正當化事由，而是要藉由憲法上的表意自由與集會自由，來作為正當化事由。這也是薛教授大文中，認為「公民不服從本質上不是法律概念」的原因。
在法院判決書引用外國法如此掉漆之際，卻赫然導出以下重大結論：
至我國司法實務前雖未曾論及公民不服從之概念，法律亦無明文規定，惟觀諸前開國內外學說及實務見解，均認行為人之行為倘符合公民不服從之定義及要件，就整體法規範之價值體系觀之，其行為係為達到正當目的之適當且必要手段，復對社會之有益性遠大於損害性，在一般社會倫理觀念上尚無予以非難之必要，即具有社會相當性，欠缺實質違法性，而本件佔領行為既無法排除屬象徵性政治意見表達，已如前述，則判斷行為是否具有實質違法性，當無排除公民不服從概念之理。從而，參酌前開國內外學說及實務見解，概認公民不服從之要件為：(一)抗議對象係與政府或公眾事務有關之重大違法或不義行為；(二)須基於關切公共利益或公眾事務之目的為之；(三)抗議行為須與抗議對象間具有可得認識之關聯性；(四)須為公開及非暴力行為；(五)適當性原則，即抗議手段須有助於訴求目的之達成；(六)必要性原則：無其他合法、有效之替代手段可資使用；(七)狹義比例原則：抗議行動所造成之危害須小於訴求目的所帶來之利益，且侷限於最小可能之限度。故行為人所為若符合前開公民不服從之要件，足認其行為具有社會相當性，欠缺實質違法性，係有正當理由，自與刑法第 306條「無故」之構成要件不符。
請問，「前開國內外學說及實務見解」何處「均認」可以逕行引用「公民不服從」作為正當化的法律概念？「前開國內外學說及實務見解」，又何曾「概認」以下要件？法院要創新，要造法，或要做比較法的援引，都是好事。但對國外法律沒有仔細研究，引進時又跳躍斷裂，居然還能得出這麼一大篇結論，創設法律所未規定之新穎「正當化事由」。這就值得檢討了。
筆者與薛智仁教授在此見解相同：「公民不服從」不是法律概念。用這個概念來談阻卻違法，徒然治絲益棼。
我們可以這樣看問題：如果是赤裸裸地「違法抗爭」，而且主觀上相信自己違法，客觀上也的確無法被「拗」成為「不違法」的行動，那其實我們根本不需要討論「公民不服從是否能阻卻違法」的問題。反之，若外觀上違反某些法規的行動，卻試圖在法律上能夠「阻卻違法」，或「豁免罰則」，那其實就是回到法律體系來主張自己有某種法律上的理由，可以被認為是「合法」或「不罰」的－那也就不是真正的「不服從」了。就像「薛文」或其他為318學運占領立院行動辯護的法界同儕，不都是運用各種法律論述來為其「合法性」辯護？這樣的話，「公民不服從」這個概念還有意義嗎？
但這不表示「佔領」與之前的「煽惑」行為就一定不能援引憲法來正當化。筆者只是指出，法院不該（在沒有先行詳細研究的情況下）逕行引用概念不明，自己都不曉得內涵為何的「公民不服從」作為法律概念來為被告解套。要用的話，還是回到言論自由或其他已經在我國法制架構內的概念即可。
以下就來討論，係爭行為得否以表現自由作為正當化依據？
二、表現自由的錯用
本案判決另一個重點，是以憲法之言論自由觀點，來分析被告等人之言行是否為「煽惑」，以及是否為「象徵性言論」。
很可惜的，法院引用了言論自由的修辭，卻沒有引用言論自由的原則、規則、內涵。所以前述「跳躍」論證的問題，仍然出現在此處。
先說被告等人行為是否構成「煽惑」的部分。有些部分，法院是以當時民眾「已經實行侵入行為」為由，認為這不是煽惑。就此而言，本文並無意見。
但另有些部分，法院則認為當事人僅屬「個人意見之表達」，而不算是「煽惑」。甚至認為他們的主張是因為針對立法審議程序之瑕疵，因此「抗議行為緣由並非恣意毫無所本」，而屬於「象徵性言論」，而為政治性意見表達，於是就導出「難認主觀上有煽惑他人犯罪之故意」。這樣的論證，對言論自由有著太多錯誤應用，必須提點一下。
首先，「煽惑」與「意見表達」並不是互斥的概念。事實上，「煽惑」當然是一種意見的表達。法院要判斷的是，這種「具有煽惑內容的意見表達」，是否受憲法言論自由之保障，而得以不受法律處罰。這就要回到憲法的言論自由，對「煽惑不法行動之言論」保護程度與尺度的問題。
其次，法院認為被告等人引導他人進入會場的行為乃是「象徵性言論」，就構成「政治性意見表達」，而「無煽惑之故意」。這一串「象徵性言論＝政治性意見表達＝無煽惑之故意」的論證，實難令人理解。甚至也令人懷疑，法官們到底懂不懂何謂「象徵性言論」？是否研究過，「象徵性言論」在憲法言論自由的分析架構下，該如何操作？用何種標準？
「象徵性言論」（symbolic speech）應如何處理，國內已經有不只一篇學術文獻做過分析。任何以「行為」（而非聲音、文字等典型的「言論」）來表達者，均可能夠成「象徵性言論」。但某一行為構成象徵性言論，不表示它就當然受到言論自由保障，更不等於相關法規與管制措施就會被認定違憲。
準此，本案被告等人公開講話的「言論」，並不是「象徵性言論」，而是標準的一般「言論」。而在外面講完話之後，帶著許多群眾走進去，那是「行為」。除非這一串「帶進去」「集體往裡面走」的行動，有刻意在行動中表達什麼意涵（例如，設計過的走路的姿態，代表某種反抗的深意），否則不會是「象徵性言論」。此外，「煽惑」無論如何必然是「言論」，所以若各種行動、行為不構成象徵性言論，它也不會構成「煽惑」。法院把這些東西纏夾在一起，顯然不太理解象徵性言論的內涵。
本案判決更將後續的「佔領」立法院，也整個當成「象徵性言論」，而認為可以正當化。那我們就來分析一下，到底該怎樣審查象徵性言論的案子。就本案而言，法院應該依序回答下列問題—
(1) 系爭行動，是一種「象徵性言論」的表現活動（expressive conduct）嗎？
(2) 若其為象徵性言論，行為人觸犯的法規，是基於表現「內容」而為之規範，或是一般性管理的內容中立措施？
(3) 如果其所觸犯的法規（或檢方起訴所依據的法律）是一般性的「內容中立」規範，則表現活動如何能夠因言論自由而不受制裁？
假設 (1) 的答案為肯定，我們姑且把「佔領」的狀態當成在表達意見。而係爭的法律（侵入建築物罪）顯然是「內容中立」的法規，無關言論內涵。因此在釋字445號解釋以來所揭示的「雙軌理論」下，此等管制措施乃是立法形成自由，很難主張阻卻違法或係爭法律違憲。本案法院完全不分析係爭法規的「屬性」（內容中立或內容歧視），逕行以法官主觀的偏好，做個案的價值權衡，進而導出無罪的結論。這種動輒介入價值的分析方式，乃是言論自由最忌諱的。
三、服貿協議之立法程序足以正當化佔領？
最後，在所謂「社會相當性」的判斷上，法院認為佔領立法院之行為，乃是基於立法程序有重大瑕疵，人民沒有其他選擇，而只能以此表達意見。因此就足以正當化此等佔領行為。從法院的論述來看，恐怕法官對於服貿協議的性質及其在我國憲法上的定位，以及憲法對於此類協議之國會監督應有何種程序，都完全不瞭解。若是沒有對政府體制、權力分立有所認識，僅憑被告之說詞，以及報章雜誌網路的泛泛而論，在這個地方很容易有嚴重錯誤判斷。
就此而言，筆者之前已經在其他著作表示意見，質言之，在批評「三十秒通過為程序不正義」之前，更根本的問題是：「服貿協議」真的是立法院可以「逐條審議」的嗎？立法院有權力推翻行政部門與大陸有關單位締結的協議嗎？如果這個協議本來就是立法院不能審查之標的，那早就已經「生效」了，立法院內的程序只是演戲而已。
依「台灣地區與大陸地區人民關係條例」（以下簡稱「兩岸條例」）第5條規定，兩案協議若「內容涉及法律之修正或應以法律定之者」，應送立法院「審議」；但若未涉及法律修正，純屬行政權事項，僅需送立法院「備查」。
依此，到底三十秒通過是否叫做「程序不正義」？還得依序檢討下列問題：
第一、協議之「內容」，是否「涉及法律之修正或應以法律定之者」？如果答案為肯定，立法院就該「審查」；如果否定，就是「備查」。
第二、服貿協議該「審查」或「備查」，是客觀事實問題，法院應該謹慎認定，而不是立法院內喬家大院說了算：如為「備查」那立院黨團協商也不能改變，立院沒有「審查」的權限。
法院可以採取不同見解與認定。但就這麼關鍵，如此「前提」的問題，怎能逕自跳過，而把張慶忠的三十秒輕易當成一個絕對的不正義，而且人民沒有其他救濟機會？
何況，張慶忠的三十秒只是「送交立法院院會」而不是終局決定，大法官釋憲以解決程序爭議也是一條可能的路徑。甚至，即使服貿協議通過了，如果人民真的厭惡反對，那2016年不就可以在政權交替之後，由新政府廢止之？何須呼天搶地，認為國之將亡，非佔據立法院破壞體制不可？本案判決在立法程序、憲政體制，以及對民主政治的認識上，可能都還有些進步的空間。
四、結論
三一八學運的「佔領」案，其實是一個很好的機會，讓檢察官與法院，能夠將近年來纏夾不清的憲法概念，做一些釐清。也讓社會看到，法院能夠引用憲法做為裁判的依據。這對法治教育來說，也是一件好事。
可惜，台北地方法院104年度矚訴字第一號案判決，在引用公民不服從、象徵性言論、言論自由，以及對「是否有必要佔領國會」等憲法議題上，論證都太過粗糙跳躍。法官們或其他讀者不妨自問，照這樣的判決論述，以後對於法院（尤其是最高法院）判決不服而覺得委屈的人，是否都可以佔據法院？法院判決對個人的影響，可比服貿協議對人民的影響更直接更嚴厲，那當事人可以主張公民不服從嗎？難道只因為人民誤解了司法，對法官這個職業的評價不高，我們就應該容忍民眾咒罵、擾亂、杯葛司法程序嗎？
好的判決，無論是刑法或憲法，都必須要去思量，這個判決的論證，適用在相似的案例上，會不會導出荒謬的結論。本案判決的憲法論證部分，有太多需要重新反省、補強的地方。
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