元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地 大部分的法律人，都努力學習如何用法律「維護」社會既有的秩序。但卻忽視了自己不知不覺在捍衛既有的不義......包括瘋狂喊著「革命」的那些人。

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「人權不能公投」其實是個太過簡化，甚至扭曲的句子。最近也被拿來批判，說苗博雅都提了個公投案，同婚陣營憑什麼說「人權不能公投」？

其實這句話本來就不太正確。如果公投結果是肯定人權呢？什麼叫做「不能」呢？人家依法硬要公投，你憑哪一點說「不能公投」？

比較精確，而且有操作意義的說法，應該是：限制「結構弱勢群體」權益的政策法令，並不因為其透過公投而為，就能免於違憲的指摘。也就是說，司法違憲審查機關，並不會因為它是公投弄出來的法律，就採取寬鬆的審查。

為什麼要寫得這樣囉哩八唆呢？

先看看「人權不能公投」這句話的問題。

第一，人權範圍太廣：現在「人權」的範圍愈來愈廣。尤其依照很多泛『權利』論者的說法，每個人生活中的一言一行都是「人權」。那公投制度就沒了……甚至民主政治的一般立法大概也都剉著等著被宣告違反人權。所以這個說法太寬泛。

第二，多數或流動少數的人權有何「不能公投」？：「人權不能公投」往往是說，公投乃多數人的意志，不利少數。但，「人權」未必是「少數人」的權利。它往往也是「每一個人」的權利。如果公投針對「選舉權」、「工作權」做普遍的（不是針對特定群體）的調整，那並不是「多數欺負少數」，而是「多數人自我限制」，那就沒啥「多欺少」或「大欺小」的問題。

何況，在民主國家，「多數」與「少數」常常是不斷變動、猶疑的。2008年的時候，民進黨輸到快要解散，成為很小撮的少數，覺得自己20年都回不來。但2014、2016年，「民進黨多數」不就回來了？所以，就算是少數，只要不是那種「固定的」，「結構上」難以改變的（如：原住民、同志）弱勢少數，那多數決策又怎樣？「多數統治」本來就是民主政治的必然內涵之一啊。不承認多數統治，其實就變成少數人的意志優先，那這種「少數統治」反而更糟。

第三，何謂「不能」？：就算公投對某些群體不利，但我們怎樣在法律上定義「不能公投」？明文規定「凡侵害少數權益之政策，不得公投」？然後由中選會事前審查每個案子，是否將來會侵犯少數？怎樣定義？

所以，改成限制「結構弱勢群體」權益的政策法令，並不因為其透過公投而為，就能免於違憲的指摘。就可以比較清楚：

1.    不是所有「關於人權」的公投案都不好，而是欺負（結構性）少數的那種公投案，才有問題。那才有多數欺負少數的問題。（例如加州在1996年的 209公投案，全面禁止採行積極平權措施（affirmative action, 對少數族裔給予優先、優惠利益的措施）；1998年通過227公投案，限制教授雙語，不利移民學童）。反之，如果像緬因州、馬里蘭州，透過公投承認同性婚姻，那當然就沒有這個問題。美國黑人民權運動的前輩 Derrick Bell在 1978年的名著 The Referendum: Democracy's Barrier to Racial Equality 就有類似「人權不能公投」的說法，但人家可是特別針對「種族平等」這一塊，提醒公投會產生的問題。後續有許多研究（如：Daniel C. Lewis 的實證研究）也都是針對「結構性少數」而分析的。

2.    所謂「不能」，其實僅指在司法違憲審查時（公投大概只有司法能做合憲性的實體控制），對其做「違憲」的判斷。一般來說，經由「公投」這種直接民主的決策模式，所做出的政治決定，司法機關應該相當地尊重。但公投若侵犯了結構性弱者的權利，那正當性反而大有問題。以「代議補強論」（representation-reinforcing）的角度來看，這裡有著民主失靈的問題，甚至應該受到較嚴格的檢驗。（公投看來似乎不是「代議」政治，但其實它仍然是透過國家法律制度形塑出來的一種決策程序，並不是純然的直接民主，更不是國民主權）