元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地 大部分的法律人，都努力學習如何用法律「維護」社會既有的秩序。但卻忽視了自己不知不覺在捍衛既有的不義......包括瘋狂喊著「革命」的那些人。

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本刪節版文也同時刊登在中國時報（20171117），「總統應扛起同婚責任」。

蔡總統應扛起婚姻平權的責任

廖元豪

（國立政治大學法學院副教授）

 

       10月28日的同志大遊行，蔡英文總統再次送給一向支持她的同志們，一份空心大禮。對於釋字748號解釋之後，同性婚姻的修法方向，蔡總統在臉書上表明：「我們有義務設計出一套符合大法官釋憲精神的法律架構；我們也有責任確保社會團結。所以，我們會秉持這兩項原則繼續努力。」請問，有沒有人看得懂，在蔡總統美麗又滑頭的宣示下，將來的同性婚姻會長成什麼樣子？同志結婚後是否能享有與異性婚姻完全相同的平等權利？能不能突破現有民法「夫妻共同收養」的規定，讓「夫夫」或「妻妻」的同性配偶，也能共同收養？還是會另外制定一個「同性伴侶法」，讓同性間的關係稱為「伴侶」，而成為「隔離但平等」的另一種（次等或平等）婚姻？總統，或說整個政府部門，要躲這些問題到何時？您不扛起責任來，要這個社會相互對抗撕裂到幾時？

5月24日，司法院大法官做成釋字748號解釋，要求立法機關在2年內修正法律，保障同性結婚的權利。然而，至今快要半年了，政府別說提出法律草案，連各種徵詢或研究、討論，都完全停擺。許多人已經開始擔心，蔡政府是否打算就這麼「無為」下去，直到2019年5月，讓相愛的同志們直接進入戶政事務所登記。

支持者或許以為，這樣也很好啊。然而，若政府怠於修法，行政機關與法院也對未來的「同性婚姻登記」如何適用法律沒有準備，那可以想見，屆時必然一團混亂。光是一個非常簡單的技術問題，就可能難以解決：兩名女性登記結婚，是兩人都稱為「妻」嗎？就直接適用民法上「妻」的規定嗎？登記還比較容易，但登記之後的法律適用還是有爭議。例如：自此之後，我國公民與非台灣籍的同性伴侶得否結婚？結婚後是否也就適用目前所有「外籍配偶」或「大陸配偶」的規定，而能夠來台共同生活，依親居留乃至申請定居？法務部之前曾宣稱，要讓同性結婚的話，必須修改超過三百個法律。那請問2年之後，這三百多個法律都自動會變成適合同性婚姻嗎？還是說，法務部之前搞錯了，其實只要用「行政解釋」的方式，就可以解決掉這些問題？若真如此，那也要由法務部甚至行政院帶頭認錯，盤點所有需要「解釋」的法規，讓戶政機關、其他行政機關，甚至法院，能因應「那一天」的到來。而不至於使得同性配偶登記結婚後，卻成天跟著政府機關摸索法律，疲於奔命。

當年蔡總統宣稱「我支持婚姻平權」，但在執政後面臨反彈，就採取「不戰、不和、不守、不死、不降、不走」的策略。憲法法庭辯論上，代表政府部門的法務部，終於說出了小英的憲法立場：同性結婚是立法裁量，而不是憲法保障的權利。挨了罵又打輸官司後，總統繼續神隱，只說尊重行政院修法。這叫做「支持婚姻平權」？

政府面對社會分歧，當然可以妥協。但妥協不是無為，而是面對不同立場的人，進行深入的說服，打破誤解，形塑共識。之後並應具體提出妥協的方案，正大光明地為其辯護並負起責任—看看黨產條例與前瞻預算，只要小英意志貫徹，還有過不去的法案嗎？捨此不為，讓不同意見的民眾相互對罵，讓將來登記婚姻的同志配偶與各機關手忙腳亂，這是最不負責的治理。蔡總統曾仿效馬英九的話，說「一切不滿到我為止」要承擔起改革的陣痛；那麼在同性婚姻的議題上，別再讓台灣人民彼此繼續相互開火。請一再說支持婚姻平權的您，背起十字架，讓各種怨懟與憤怒，到您為止。