元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地 大部分的法律人，都努力學習如何用法律「維護」社會既有的秩序。但卻忽視了自己不知不覺在捍衛既有的不義......包括瘋狂喊著「革命」的那些人。

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本文亦刊登於中國時報（2017.12.26， A15時論廣場）與中時電子報。編輯將標題改為「司法還在誅心」（但這樣的標題把重心放在「司法」，與我強調應修法的「立法」問題不太一樣，所以原文貼在這裡）。

箝制表現自由的國安法「二條一」應該修正

廖元豪

（國立政治大學法學院副教授）

 

國家安全法第二之一條，是之前周泓旭「共諜案」以及最近新黨王炳忠等人被搜索的法源。看來似乎是當前情治單位維護國家安全的重要規定。然而，這個規定有著重大的瑕疵，如果不修正或廢止，將會與當年被嚴厲抨擊的舊「刑法一百條」，同樣對政治上的言論與結社自由造成重大威脅。

國家安全法第二之一條規定：「人民不得為外國或大陸地區……刺探、蒐集、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖畫、消息或物品，或發展組織」，配合同法第五之一條「意圖危害國家安全或社會安定」的規定，構成了防止「共諜」侵入的防火牆。

在禁止人民為外國或大陸地區「刺探國家機密」的部分，大致上沒有問題。洩密本來就是不法行為，加上不良意圖與受外國或大陸委託的行徑，自然是叛國。然而，第二之一條後段的「發展組織」，就是過份概括而危險的條文了。

這個規定沒有說清楚，發展什麼樣的「組織」，是該被處罰的行為。難道發展合法的組織，依法立案登記，活動也一切合法，卻只因為受外國或大陸政府委託而發展組織，就要受到刑罰？如果日本政府委託台灣人，成立「東亞真相協會」，宣揚「釣魚台是日本領土」或「慰安婦都是自願」等危害我國人民利益的主張，是否犯罪？而台灣有很多團體都與美國合作甚至受其補助，在台灣從事各種活動，也都可能違反國安法二條一？

回顧1991年的「獨台會事件」，檢調單位以陳正然等人涉嫌違反懲治叛亂條例第二之一條為由，將其逮捕。這個事件引起社會震驚，各界紛紛抗議。隨後，懲治叛亂條例遭到廢止，刑法一百條予以修正，而「台獨」這種當年不受歡迎的「激進」主張也才受到較多同情。舊刑法一百條的內亂罪，的規定（第一項）是：「意圖破壞國體、竊據國土或以非法之方法變更國憲、顛覆政府，而著手實行者，處七年以上有期徒刑；首謀者，處無期徒刑。」它只詳細規定了「意圖」，但在「行為」的構成要件上只有「著手實行」四個字。所以會使得「獨台會」幾個閱讀、研究台灣獨立行動的人，也因此被逮捕—他們有「意圖」竊據國土，或是以非法方式變更國憲，而組了個讀書會，就叫做「著手實行」！

獨台會事件後，人們才發現，這種規定只問「意圖，」不論系爭行為是否構成暴力或明顯立即之危險，就可以處罰，真是十足的誅心之論與內容箝制。因此立法院將內亂罪加上「以強暴或脅迫」之要件，又廢止了以死刑重罰違反刑法一百條行為之懲治叛亂條例（當年的二條一）。這是台灣民主的一大進步。

或許有人說，跟外國合作，又有意圖破壞國家安全與社會秩序者，就該罰。但民主國家本就保障不同意圖的人（包括「不愛國」的人）組成合法團體來倡議他們的觀點。大法官釋字644號解釋已將舊人民團體法「人民團體之組織與活動，不得主張共產主義，或主張分裂國土」，以其牴觸結社自由與言論自由為由，宣告違憲。自此，依據單純的政治主張來「發展組織」，不該有任何禁忌。若有違法「行為」（如：洩密），則依法處罰特定行為即可。

二十六年前，台灣人不要「因意圖而入罪」，所以廢除了「二條一」，修正了內亂罪。在解嚴三十年後，難道我們還要維持「因意圖而入罪」的「新二條一」？如果我們相信民主與言論自由，那當年的獨台會事件之後，我們懂得該保障台獨的言論自由；現在是否到了我們該同樣保護統派結社自由的時候？