這篇文章原本發表在2004年12月，由中研院歐美所舉辦的研討會。有幸參加這個從學生時代開始就很「景仰」的研討會，真是倍感榮寵。經過審查校對後，發表於：焦興鍇主編，『美國最高法院重要判決之研究：二００三～二００三』，台北：中研院歐美所，pp.105-150（2007）。
這篇論文的主題則是探究國內較少人討論，但近來欲發重要的「仇恨言論」該如何處理。同時也試圖引進、介紹批判種族理論（Critical Race Theory）這個兼具思想深度與實用性的法律理論。讓學界認識一下女性主義法學之外，還有其他所謂的「身分取向之批判法學理論」。更期待法界能夠多多學習「從邊緣者的角度思考法律」的思維。
原文中138個註釋在此省略，有興趣者可直接參酌前揭出版書籍。如有必要，我手頭也有pdf檔（6MB）可供索取。或從https://app.box.com/shared/idzhezfiru 下載檔案。
感謝研討會現場評論人黃昭元教授提出寶貴意見，以及兩位匿名審稿人之針貶與謬讚。
元豪
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Virginia v. Black與種族仇恨言論之管制
—批判種族論的評論觀點
目次
壹、前言
貳、種族仇恨言論與言論自由
一、管制之理論基礎—不受保護之言論類型
二、給予倡議管制者重擊的R.A.V.
參、Virginia v. Black判決評析
一、事實與爭點概述
二、判決意見內容
三、Black案對種族仇恨言論管制之影響
四、小結
肆、種族主義真是言論自由？—批判種族論者之觀點
一、批判種族論簡介
二、為何管制？—受害者的觀點
三、更多的言論？—忽視脈絡的形式主義
四、法律策略之提出
五、評論與小結
伍、結論
壹、前言
言論自由可說是美國自由憲政的「聖牛」。在「觀念自
由市場」（free marketplace of ideas） 之譬喻下，政府沒有
資格為人民決定言論思想之優劣。因而產生了強烈排斥政府
進行內容管制（content-based restrictions）的傳統。一個「不
受限制、強而有力，且充分開放」（uninhibited, robust, and
wide-open） 之公共辯論領域，一直是美國憲法界念茲在茲
之目標。
而種族平等則可說是美國民主憲政的一大羞恥。奴隸制
度與法律上之種族歧視，在外觀上雖似已消逝，但其所留下
之歷史創傷，至今尚留存在美國社會。經過民權人士與受壓
迫種族（主要為非裔美人）多年之努力，「禁止歧視少數種
族」之觀念，亦已成為美國憲法不可分之基本原則。
然而，「言論自由」與「種族平等」這兩個憲法上的重
要原則，卻在種族仇恨言論（racist hate speech）之管制上，
發生了衝突。多年來，許多白人個人或團體，以各種言論或
行動，表達對少數種族之貶抑、敵視、謾罵，以及威脅。從
三K黨的焚燒十字架、校園中之污辱性看板與話語，乃至九
一一事件後對外觀似阿拉伯裔人種之敵意語言不等。於絕大
部分的情形中，被攻訐的少數種族成員，均只能恐懼地選擇
沈默或逃離。此種現象在1980年代以來尤其嚴重，也使得
種族衝突的潛在危機一直存在。
任何文明、理性，篤信自由主義的人，都會反對此類冒
犯性的惡劣言論。然而，在極強調內容中立原則的言論自由
下，政府可否為了促進種族平等，而對此等言論加以限制，
就成了一個相當困難的問題。言論自由不正是要保護那些
「不受歡迎的」、「冒犯性的」言論嗎？對於特定言論之邪
惡，最好的治療武器，不是「更多的言論」（more speech）
嗎？尤其當仇恨言論內容本身，並未直接進行具體恐嚇之
時，僅因言論內容不當而動用政府法令加以限制，難道不會
開啟一扇家長主義（paternalism）大門，讓政府分級意識型
態嗎？
然而，身居社會上被壓迫者之少數種族，在權力劣勢的
情境下，真有能力「以言論對抗言論」，來進行「觀念的自
由交易」（free trade of ideas）以及「公共思辯」（public
deliberation）嗎？在換一個角度看，這些以仇恨為動機，以
謾罵威脅為手段之仇恨言論，真的值得言論自由保護嗎？種
族仇恨言論之問題，是否確實突顯出言論自由「內容中立」
邏輯之侷限？
為了調和這兩個重大憲法價值，美國憲法實務與學界，
在此一問題上糾纏多年，至今尚未得解。而聯邦最高法院歷
來之判決中，較有決定性影響者，為1992年之R.A.V. v. City
of St. Paul ，以及在本文所欲深入探討之2003年新判決
Virginia v. Black 。這兩個判決，均可看出最高法院大法官們
不斷在「政府管制應力保內容中立」與「留存管制空間」之
間游移。而Black到底是接續了R.A.V.的邏輯，還是偷偷地
變更了見解與態度？在Black之後，政府還有多少管制種族
仇恨言論的空間？均為本文所欲探究之問題。
在釋義學的分析後，就應該是批判與評論。就此，本文
援引美國「批判種族理論」（Critical Race Theory, CRT）論
者之觀點，從被壓迫族群之角度，對美國主流言論自由之理
論與實務，進行深層之批判檢討。同時也介紹種族批判論者
所提出之具體法律戰鬥策略。相信種族批判理論兼具「激進
理論批判」以及「具體實用法律策略」的論述方式，可以提
供憲法研究極具價值之新視野。
為了凸顯Black案判決之重要性，第貳部分就言論自由
與種族仇恨言論管制之脈絡進行介紹與分析。基本上，管制
之倡議者，係試圖將種族仇恨言論歸類為美國最高法院所定
義之「不受保護之言論類型」（unprotected speech）：如所
謂之「挑釁言論」（fighting words）。進而在這個基礎上，
於校園內訂定校規管制仇恨言論，在校外管制如焚燒十字架
之類的威脅與挑釁。然而，1992年之R.A.V.判決對此種管
制方式潑了一盆冷水。最高法院認為，即便是「不受保護之
言論」，依然有「內容中立」原則之適用。政府不得挑選特
定類型之「挑釁言論」予以限制。鑑於種族仇恨言論之管制，
乃針對「具有種族敵意」之言論，故其管制空間及大幅限縮。
而2003年之Virginia v. Black似又給了管制倡議者一線
空間—仇恨言論若對特定人已構成所謂「真實威脅」（true
threat），即可加以限制。本文第參部分即評析此一判決。
並探究Black判決之後，各級政府部門可能擁有之管制空間。
基本上，本文以為Black案加上R.A.V.所畫出的框架，
其實已經容許某種程度之仇恨言論管制。但仍掩耳盜鈴地不
允許管制措施中，明文禁止「基於種族仇恨動機」所為之言
論。換言之，政府可以禁止挑釁言論破壞秩序，也可以禁止
真實威脅危害治安或個人安全，但是不得以「保障少數族群
之尊嚴」或「禁止敵視少數種族」等理由進行管制。
第肆部分則引介批判種族論者對種族仇恨言論之見解，
評論主流之言論自由法學對此議題之態度。從批判種族論者
的觀點來看，言論自由主流見解—內容中立原則—係站在原
子式的個人主義上，作抽離歷史脈絡的分析。種族仇恨言論
對少數種族活生生的危害與壓迫，被輕易地忽略。種族批判
論者主張，如果正視美國的種族現實，以及發言者與被攻訐
者之權力落差，言論自由可以更貼近現實而有意義。在這個
前提下，批判種族論者試圖在言論自由與種族平等二個價值
間求取平衡，並具體提出可能的數種法律策略。第伍部分為
結論。
貳、種族仇恨言論與言論自由
一、管制之理論基礎—不受保障之言論種類
美國言論自由法制之一大特徵，即是其高度強調「內容
中立」，敵視政府對言論內容之管制。尤其在「觀念自由市
場」的這種未知論、懷疑論下，最高法院與學者均不認為言
論本身惹人厭惡，或可能冒犯某些人，可以構成政府管制言
論之理由。最高法院在Cohen v. California 案曾指出：對於
冒犯性的，令人不悅之意見表達，只要閉上眼睛（averting
their eyes）即可。而著名之Brandenburg v. Ohio 案亦認為，
言論之危害，應該用「更多言論」（more speech） 來矯治。
即便是「焚燒國旗」這般令愛國的美國人震撼且厭惡的行
為，也受到高度之保障！
倡議管制種族仇恨言論的人，首先就會碰上言論自由的
難題：此種限制自然是針對言論內容、訊息，以及其傳播效
果（communicative impact）予以管制。而這種管制，如何在
一個敵視政府管制內容，極度強調「中立」 的言論自由體
系下存活？與國際公約 及歐洲各國 打擊種族主義言論不
遺餘力之態度相較，在美國實施仇恨言論之管制，似乎困難
得多。例如，在德國可以處罰「否定屠殺猶太人事件之存在」
之言論， 美國法院卻認為地方政府應允許種族主義團體持
納粹十字標誌在猶太社區遊行。 這在歐洲恐怕是不可思議
之事！
不過，美國之言論自由體系，另有所謂「雙階理論」（the
two level theory）。在這個理論下，某些類型之言論，本質
上是不受保障的。最高法院自1942年之Chaplinsky v. New
Hampshire 以來，即以所謂「定義性衡量」（definitional
balancing） 之分析途徑，界定某些「不受保障」之言論類
型。 在這些案件中，法院的審查基準，並不是去權衡這些
言論之價值與公共利益之間的輕重，而是要界定系爭言論在
「定義上」是否屬於「不受保護類型之言論」。性質上是要
謹慎地確定系爭言論之「定性」，而不是在作廣泛之利益權
衡。一旦系爭言論被界定在「不受保護類型」之範圍內，就
無所謂「內容管制應受嚴格審查」之問題。因為此類言論本
質上就可以被禁止。
有鑑於此，仇恨言論之管制倡議者，即試圖將此類言論
納入「不受保障」之範圍。其可能包括以下四種定性：
1. 煽惑立即不法行動。表意人所鼓吹之言論內容，係為
煽動或造成立即不法行動為目的，且此種不法行動確
有可能發生者。
2. 群體誹謗（group libel）。侮辱醜化或貶抑特定種族
之言論。
3. 挑釁言論（fighting words）。當面對特定人予以侮辱，
以致可能引起對方回應進而衝突之言論。
4. 真實威脅（true threat）。意圖使被害人處於身體傷害
或死亡之恐懼，而直接對特定人或特定群體予以威
脅。
以下即依序分析這四種「不受保護之言論類型」，是否
可以作為政府管制仇恨言論之基礎。
第一，種族仇恨言論較難以界定為「煽惑立即不法行動」
之言論。首先，在定義上，因為種族仇恨言論係直接針對少
數族裔加以攻訐。其目的與內容，均不是為了「引起『他人』
之犯罪行為」。亦即：「仇恨言論」之聽眾即屬受害者；「煽
惑不法」之聽眾雖被激起各種暴力或犯罪行為，但並非受害
者。
何況，若將種族仇恨界定為此類言論，那麼管制措施幾
乎不可能通過違憲審查—仇恨言論鮮少「『直接』煽惑『立
即』不法行動」，也未必具有造成不法行動之「可能性」。
因此，「煽惑立即不法行動」無法作為管制基礎。
第二，最高法院曾於1952年之Beauharnais v. Illinois 案
承認政府以刑罰禁止「群體誹謗」之權力。主筆Beauharnais
法院意見之Frankfurter大法官指出，單純地辱罵某一族群
（如：批評某一種族墮落、沒水準等化與），即便不附隨其
他危害，亦可成為處罰對象而不違反言論自由。因為「誹謗
性質的發言根本就不在憲法所保護之言論範圍之內」
（[Libelous] utterances not being within the area of
constitutionally protected speech.）。 依此，種族仇恨言論
幾乎都可構成群體誹謗，而很容易被禁止。
然而，Beauharnais 作成於1952年。當時之言論自由尚
未發展成熟，其保護程度遠遠不及今日。這個陳舊判決也多
年來未被援引。它真的可以作為限制言論自由之法源嗎？觀
諸Frankfurter大法官在判決意見中所言：「如果一種攻訐個
人之言論是可罰的，那麼吾人就不能否認州有權處罰對特定
團體加以攻訐之言論」。 然而，即便是針對個人，單純地
用形容詞加以謾罵，而不具任何「不實陳述」，是否能構成
誹謗？對照起最高法院1964年以來有關誹謗的判決，已成
疑問。 雖然未曾正式被推翻，但Beauharnais到底是否仍是
有效的判例，或是已經被1960s以來之諸多言論自由的新判
例挖空？ 或許由於其效力受質疑，群體誹謗也較少成為倡
議管制者之主張。
第三個管制理論依據，則是所謂挑釁言論。這似是各級
政府與校園較常主張之理論。亦即：種族仇恨言論若屬當面
侮辱而可能造成被攻訐者之暴力回應，則可加以管制。
然而以挑釁言論來處罰仇恨言論，也不見得是個最適合
之選項。因為挑釁言論成立之前題，在於系爭言論極可能導
致被攻訐者之反擊而破壞秩序。然而在種族仇恨言論的事件
中，此種「被攻訐者反擊」之情形少之又少。絕大部分的情
形，少數族裔面對白人種族主義者之謾罵、諷刺與羞辱，根
本敢怒不敢言。 因此也幾乎沒有「破壞秩序」的可能。
另一方面，挑釁言論著重在維持秩序（避免衝突），而
並非為了保護被攻訐者之權益。這似乎也不是管制仇恨言論
之主要目的。
最後論及真實威脅。最高法院其實很早就承認「真實威
脅」之言論在憲法上是可限制的。 國會早在1917年就制定
法律，以刑罰處罰威脅美國總統之行為。 許多聯邦法也都
針對各種樣態的威脅言論予以處罰。例如，禁止威脅州際商
業、 禁止威脅司法人員及其家人、 禁止以郵件傳遞威脅訊
息 等。
憲法之所以容許法律禁止或管制真實威脅，主要是為了
保護被威脅者免於暴力之恐懼。 學者Jennifer Elrod一方面
分析威脅所造成之心理痛苦， 同時也指出真實威脅的其他
危害。如：增加治安與執法成本。 更重要的，是她指出：
威脅性言論，並沒有言論自由所謂促進辯論之價值。相反
地，它會壓制所有的討論，鎮壓不同意見。威脅性言論並非
以說服來達成目標，而是以造成恐懼為之。當真實威脅產生
時，所謂的意見、討論或辯論，都會變成武力的工具。
真實威脅看來似是較符合管制仇恨言論之目的：保護被
攻訐者。但在Virginia v. Black之前，法院似未以此作為探
究種族仇恨言論之管制界限。
二、給予倡議管制者重擊的R.A.V. v. City of St. Paul
如前所述，各級政府與學校多以挑釁言論或其他「不受
保護言論」作為管制理由。而一旦系爭仇恨言論被界定為「不
受保護」，管制措施自可跳脫被宣告違憲之可能。
但1992年之R.A.V. v. City of St. Paul ，卻使得這種法律
策略也蒙上了陰影。聯邦最高法院認為，雖然政府可以禁絕
「不受保護之言論」，但不可在該種類型言論之中，再作內
容上之差別待遇。亦即，全面禁止挑釁言論、猥褻等言論，
是可以的。但若僅禁止「某些類型之『不受保護言論』」，
則仍有違憲之虞。
R.A.V.涉及的乃是St. Paul市之偏見犯罪自治條例（the St.
Paul Bias-Motivated Crime Ordinance），其禁止任何人在公
有或私有財產上，放置焚燒中的十字架（burning cross）或
納粹黨徽等物件，而行為人明知或有合理理由得知該類物件
將引起他人因種族（on the basis of race）、膚色、信仰，或
性別原因而生之氣憤、驚恐，或憤怒者。 此為典型以挑釁
言論為基礎，禁止焚燒十字架之類仇恨言論之法規。被告將
一自製之十字架置於一黑人家庭之圍籬內草地，並加以焚
燒。因此被依違反前揭自治條例而起訴。
Scalia大法官主筆之最高法院判決意見，認定此一自治
條例牴觸憲法言論自由條款。Scalia表示，雖然某些類型之
言論本質上不受保護，政府因此可以管制、限制，乃至禁止
這些言論。但政府法令措施原則上依然不可在管制特定類型
言論之時，為內容歧視（content discrimination）。 舉例而
言，政府可以禁止誹謗言論，但是不得「僅禁止批評政府之
誹謗」（proscribing only libel critical of the government）。
政府可以禁止「挑釁言論」，因為挑釁言論就像卡車噪音一
樣不受憲法保護。然而政府依然不得基於對挑釁言論所表達
之特定訊息之敵意（或偏好）而管制之（The government may
not regulate use based on hostility—or favoritism—towards
the underlying message expressed）。
Scalia承認這種「禁止次級內容歧視」（prohibition by
subcategory）之理論，有二種例外—
第一，當次級內容歧視之基礎，恰好「完全符合此種類
型言論可受禁止之原因」（the basis for the content
discrimination consists entirely of the very reason the entire
class of speech at issue is proscribable）。 例如，猥褻言論
之管制上，政府除可以全面禁止猥褻言論外，亦可特別禁止
那些最色情，最明顯侵害性道德感之猥褻言論；但卻不可以
單獨禁止那些包含政治訊息之猥褻言論。
第二個可以接受之理由，則是被管制之次級類型言論，
恰好具有特定之「間接效果」（secondary effect）。 例如，
政府可以容許色情現場秀，但卻同時禁止未成年人演出。
根據這些標準，St. Paul之自治條例即便符合挑釁言論之
定義，但由於它僅限制那些「因種族、膚色、信仰，或性別
原因」而為之挑釁言論，構成了次級內容歧視。依Scalia的
觀點，這個自治條例不僅是一般的內容歧視，它甚至已經達
到「觀點歧視」（viewpoint discrimination），而偏袒特定立
場言論之地步！ St. Paul如果在禁止挑釁言論的時候，挑選
那些「特別冒犯之表達類型」（especially offensive mode of
expression）來加以管制—例如，那些真正傳遞威脅訊息
者—，這種次級內容歧視是可接受的。但系爭自治條例並非
如此，它禁止的乃是任何傳遞「種族不容忍」（racial
intolerance）訊息之挑釁言論。因此無法符合前揭兩種例外。
一旦構成次級內容歧視，此種規定就必須受到嚴格審
查。Scalia指出，次級內容歧視必須在目的上追求「極重要」
之政府利益（compelling state interest），同時追求目的之手
段與目的之間應有「合理必要」（reasonably necessary）之
關連。 他承認St. Paul之目的—保護歷史上受歧視族群—為
「極重要」之政府利益。但卻認為其手段明顯地不符合前揭
要件—因為其針對特定主題、內容之言論予以禁止。這樣的
規定，體現了市議會對某種類型訊息（種族仇恨）之敵意，
而這正是憲法所不許的。
White、Blackmum以及Stevens三位大法官分別撰寫了
三份協同意見書。 均反對多數意見在「不受保護之言論類
型」中，再區分「禁止次級內容歧視」之新穎觀點。但是卻
以系爭自治條例「涵蓋過廣」（overbroad）之理由認定其違
憲。
同時，協同意見的幾位大法官，也都擔心這樣的判決會
阻礙政府管制仇恨言論之努力。例如，White大法官指出：
「藉由將挑釁言論界定為某種形式的『辯論』，多數意見將
仇恨言論正當化成某種形式之公共討論」。 可見其基本上
認為仇恨言論並無言論自由所欲促進之「公共辯論」之價
值。Blackmum大法官亦表示：以法律禁止流氓，以焚燒十
字架的方式將少數族裔掃地出門，並無不妥。但若阻礙了
Saint Paul的人民處罰那種極為歧視其社群之種族仇恨言
論，則會造成重大危害。 Stevens大法官則更明言：「本案
之焚燒十字架行為—針對特定非裔美人之家庭—不過就是
惡劣的身體威脅罷了（nothing more than a crude form of
physical intimidation）。焚燒十字架傳遞了種族敵意，但並
不當然因此就受到完整的憲法保護。」
若依據協同意見大法官們的見解，各級政府只要在法律
設計上更加謹慎，設計一個範圍較為限縮（narrowly drawn）
的條文，就可以過關。他們都體會到種族仇恨言論之危害，
並同意得加以管制。
質言之，依據R.A.V.的多數意見，政府或可禁止挑釁言
論，但不可以加上「基於種族」（on the basis of race）之字
樣—因為這就構成了「次級內容歧視」。亦即，法律可以禁
止一切「惹起破壞秩序之反應」的言論，但不可限縮範圍，
僅針對仇恨言論予以規範。
這樣的見解等於說，種族敵意與仇恨，也是一種受保護
的訊息。這種「限制得多→合憲，限制得少→違憲」的邏輯，
形同剝奪了政府「直接」管制種族仇恨言論之空間—政府不
可以直接反對並處罰「種族仇恨」或「種族敵意」之言論，
而僅能包裝在泛泛的「挑釁言論」底下予以管制。
參、Virginia v. Black判決評析
一、事實與爭點概述
本案涉及Virginia州刑法處罰「意圖威脅而焚燒十字架」
之規定是否違反言論自由之問題。該規定內容如下：
「任何人意圖威脅其他個人或團體，而於他人財產內、公
路，或其他公共場所，焚燒或導致焚燒十字架，為不法行為。
違反本條規定者觸犯第六級重罪。
任何焚燒十字架之行為均為意圖威脅其他個人或團體之初
步表面證據（prima facie evidence）。」
本判決合併審理兩起焚燒十字架之犯罪案件。其一為被
告之一的Barry Black率領數十名三K黨徒，在經過所有權
人同意後，於一接近公路之開放空間舉行聚會。聚會中充斥
著對黑人與墨西哥人之羞辱語句。接著在聚會終結前，眾人
公然焚燒一個約25至30英尺高的十字架。Barry Black隨即
遭到逮捕，並依前揭刑法起訴之。在初審過程，法官指示陪
審團，焚燒十字架本身即可推論出威脅之意圖。
另一案件，則是被告Richard Elliott等數人，為報復黑人
鄰居James Jubilee對被告之母親抱怨其玩槍之行為，遂駕卡
車闖入Jubilee之土地，在距離Jubilee的房子約20英尺處放
置一十字架並予焚燒。Elliott等人被起訴。但於審判過程中，
法官指示陪審團，檢察官應積極證明被告具有威脅之意圖，
而未依前揭法律之表面證據條款，推定意圖之存在。
兩案之被告被判決有罪，均向Virginia州最高法院上訴。
Virginia最高法院則宣告前揭法律違憲。其援引R.A.V.，認
定系爭之州法與R.A.V.案中被認定違憲之種族仇恨言論管制
規定本質相同，都是針對特定訊息予以管制的規定。同時，
Virginia最高法院也認定前揭法律中之「初步表面證據」條
款涵蓋過廣而違憲。
在這樣的情形下，聯邦最高法院所面臨的重要具體問
題，就是：本案系爭之法律，是否能夠通過R.A.V.之檢驗？
Virginia州的這條法律，與R.A.V.涉案之規定不同。其並
非以「挑釁言論」作為禁止焚燒十字架之基礎；而是以「威
脅」為禁止之理由。但它仍是針對特定類型之「威脅」（焚
燒十字架）加以禁止，是否牴觸R.A.V.所謂的「禁止次級內
容歧視」？
二、判決意見內容
（一）判決結果
判決結果，多數意見（O’Connor大法官主筆，加上首席
大法官Rehnquist、Stevens、Scalila以及Breyer大法官連署
支持）認定Virginia州系爭法律，可以禁止基於威脅之意圖
所為之焚燒十字架行為，而不致違反R.A.V.之「次級內容歧
視」。但相對多數意見（扣掉Scalia大法官）則認定系爭法
律之「初步表面證據」條款違憲。
（二）焚燒十字架之歷史象徵意義—種族威脅
主要之法院意見書為O’Connor大法官所撰寫。其在判決
意見書之開頭，用了相當長的篇幅，詳加敘述「焚燒十字架」
這個行為，在美國歷史上如何地與三K黨的種族主義緊密連
結。 時至今日，「焚燒十字架就是一個『仇恨象徵』（symbol
of hate）」。 有時，燒十字架所傳遞之唯一訊息就是威脅，
意圖激發受害者之恐懼。而歷史教訓顯示，焚燒十字架之
後，隨之而來的可能就是傷害甚或死亡，此種威脅絕非憑空
想像。 總之，焚燒十字架雖然並不必然傳遞威脅之訊息，
但往往是以造成對方恐懼其生命遭侵害為目的。
最高法院當前唯一的黑人大法官Clarence Thomas則獨
自發表一份不同意見書。 同樣強烈地從身為黑人的歷史與
文化經驗出發，指陳「焚燒十字架」之意義。
他首先表示：「在每個文化系統中，都有某些事物，會
具有外人無法體會的意義。」（In every culture, certain things
acquire meaning well beyond what outsiders can comprehend.）
並引用前大法官Holmes的著名話語：「一頁歷史與一卷邏
輯等價」（a page of history is worth a volume of logic）。 他
認為，在美國歷史的現實來看，焚燒十字架根本不是言論，
而僅僅是一種威脅行為，所以無須探就此種言論是否值得保
護。
Thomas大法官進一步詳盡敘述三K黨如何使用焚燒十
字架作為騷擾、威脅少數種族之手段。焚燒十字架，之後接
續而來的就是謀殺、吊死、強姦、私刑。因此黑人面對被焚
燒的十字架，馬上面臨的就是恐懼。焚燒十字架的行為，使
得黑人家庭與個人行動均受限制。 焚燒十字架根本就是一
種為了威脅黑人不准追求公民權利所為之恐怖行動。 系爭
的州法正是為了遏止此等恐怖主義行為！
這樣的論述初步說明了焚燒十字架之象徵意義，並為政
府之管制鋪路。接著就必須探究這樣的管制措施，與言論自
由之關係。
（三）與R.A.V.之關係—是否構成次級言論內容歧視？
O’Connor大法官首先援引先例指出「真實威脅」是不受
言論自由保護之類型，因此政府可以加以禁止。 問題就在
於：系爭法律並非一般性禁止威脅言論，而是針對「特定類
型之威脅言論」（燒十字架）加以限制，是否為R.A.V.「禁
止次級內容歧視」之原則所容許？
O’Connor的答案是肯定的。理由在於R.A.V.也指出：若
政府在「不受保護之言論類型」中又挑選特定言論加以禁止
之原因，正好與該類型言論本身不受保護之理由一致，則此
種「次級言論內容歧視」並不違憲。 換言之，政府可以管
制「不受保護之言論類型」的「子型」—如果挑選「子型」
予以特別管制之原因，與「母型」不受保護之原因，在邏輯
上一致。
以本案而言，「真實威脅」之言論不受保護，是因為它
在傳遞「威脅」訊息。而Virginia州特別針對焚燒十字架加
以處罰，正是因為燒十字架乃是一種特別惡劣形式的威脅（a
particularly virulent form of intimidation）。Virginia從歷史
經驗中，可挑選威脅言論之子類型—燒十字架—加以限制。
何況，系爭法律亦未如R.A.V.涉案之自治條例一般，明定
「基於種族…」作為處罰原因。可見並非為限制特定意識型
態或言論主題（如種族主義）而設之規定。
此一見解得到法院多數意見之支持，其中包括主筆R.A.V.
法院意見之Scalia大法官的支持。
就此，Souter大法官主筆，Kennedy與Ginsburg大法官
連署之部分不同意見，則認為本案系爭法律仍屬R.A.V.所謂
之「次級言論內容歧視」原則，卻並不符合R.A.V.所謂「特
別惡劣」（particularly virulent）或「目的一致」之例外。
依Souter大法官之見解，「焚燒十字架」並不當然是一
種「更嚴重之威脅」，甚至也不一定是威脅。這樣的行為，
有可能僅僅是傳布、象徵白人優越主義（White Supremacism）
的意識型態，也有可能僅是作為鞏固（種族主義）團體之儀
式。 Virginia州禁止焚燒十字架，其實是出於鎮壓特定訊息
（message suppression）或意識型態之目的，而非為處罰特
別嚴重之威脅。
（四）「初步表面證據」條款之合憲性
系爭Virginia州法，雖處罰「出於威脅意圖」之焚燒十
字架行為，但卻也明定燒十字架本身，就可推定此種意圖之
存在。檢察官無須另負舉證責任。相反地，焚燒十字架之被
告必須反證其並無此等威脅意圖。此種「初步表面證據」或
「推定意圖存在」之條款是否過於廣泛？
O’Connor大法官認定此一推定規定違憲。因為這樣的規
定，使得檢察官無須負擔舉證責任，而陪審團極容易想當然
耳地認定「威脅意圖」之存在。O’Connor舉出許多「並非為
威脅而焚燒十字架」之情形。如：在電影「烈血大風暴」
（Mississippi Burning）中呈現焚燒十字架之畫面。或是純為
激怒而非威脅之焚燒十字架行為等。 她指出，此種推定條
款，忽視了一切判斷威脅意圖之脈絡事實，將一切焚燒十字
架之行為均當作威脅，因此在表面上違憲（unconstitutional
on its face）。
此一見解僅構成相對多數意見（plurality opinion）。原
因是在前面加入連署的Scalia大法官，就此爭點並不同意。
Scalia大法官在部分不同意見書指出，「初步表面證據」條
款不應該被認定表面違憲。因為被告仍可在個案中，證明其
並無威脅意圖。它並沒有如相對多數意見所云，完全排除個
案事實之認定與考量。即便在本案審判中，事實認定有錯
誤，或是法官指示有問題，那麼頂多是個案「適用上違憲」
（unconstitutional as applied）的問題。何況，憲法案件中，
法院應該儘可能將法律朝合憲方向去解釋，怎能自己假設一
種不當的解釋，卻忽略可能由州法院做出的合理解釋，然後
將系爭法律宣告違憲？
Thomas大法官也在不同意見書進一步指出，立法者本來
就可以用「擬制」之方式，將特定具有高度危險之行為，定
位為非法而予以處罰。如所謂準強姦罪（statutory rape）即
是一例。 而有鑑於焚燒十字架對於受害者之可怕效果，立
法者推定此種行為具有威脅意圖，是合理的。
三、Black案對種族仇恨言論管制之影響
在R.A.V.後，種族仇恨言論的管制，似乎被澆了一盆冷
水—因為R.A.V.法院似是說，即便是「不受管制之言論」，
都不能用來當作管制種族仇恨言論之理由。然而，在Black
判決後，管制似乎又出現了一扇窗口。那麼，後Black時代
的政府管制空間與界限何在呢？
（一）「真實威脅」可作為管制基礎
Black案判決的一大貢獻，就是承認「真實威脅」可作為
管制仇恨言論之基礎。立法者可以禁止或限制「以威脅為目
的」之種族仇恨言論。
以「真實威脅」作為基礎，比之前流行的「挑釁言論」
更理想。理由是：
第一個原因，也是最重要的原因，是「真實威脅」更貼
近種族仇恨言論的弊害。種族仇恨言論之所以可恨，重點不
在於它會引起騷動與衝突，也不在於它對個人之冒犯。真正
的重心在於像是焚燒十字架之類的仇恨言論表達，往往具有
恐嚇之目的與效果。配合上美國種族衝突之背景歷史，這類
言論乃是多數主流族群對少數族群，展示權力與威脅之工
具！
其次，與第一個原因相關的是：由於限制具有「威脅意
圖」之仇恨言論（子型），與整個「真實威脅」言論類型（母
型）之基礎是一致的，因此這類管制比較容易通過R.A.V.的
檢驗。只要立法明確將處罰範圍限於「意圖威脅之表達」，
則不致被認定侵犯言論自由。
（二）「種族動機」仍不可作為管制要件
然而即便Black判決承認了「以真實威脅為由，處罰特
定威脅言論」之合憲性，立法者與各級政府在管制此類言論
時，依然有著界限存在。尤其在R.A.V.之陰影下，立法者依
然不得明文處罰「基於種族主義動機」所為之仇恨言論。因
為那就是擺明著「意識型態偏袒」—偏袒種族平等而敵視種
族主義。而這卻是強調內容中立、價值中立的美國言論自由
法制所不喜的。也正因如此，O’Connor大法官在Black判決
意見書中才會刻意說明系爭之法律與R.A.V.的自治條例不
同：Virginia州法沒有針對特定政府不喜之議題予以處罰。
行為人是否基於受害人之種族、性別，或是宗教等身分，在
所不論。 反過來說，O’Connor大法官似乎也意味著：如果
立法目的是為了禁止種族敵視之歧視態度，那就可能無法通
過言論自由之審查。這樣的見解，似乎實質上已經挖空了
Beauharnais這個古老判例。
準此，一方面政府仍不可直接以遏止種族貶抑（racial
subordination）為由而限制仇恨言論。因為單純的「種族貶
抑」言論並不是「真實威脅」，也不見得是「挑釁言論」。
在最高法院的心中，它頂多是具有冒犯性，而為被攻訐者應
該容忍，或是摀上耳朵即可的言論。
另一方面，即便在禁止「威脅言論」，相關法令也不可
以加上一個「基於種族…」的動機要件。當法條加上這個要
件時，雖然處罰範圍窄了些，但卻會落入「次級言論內容歧
視」的陷阱。
總之，最高法院多數的見解是：威脅言論是可以管的，
挑出一些「威脅性更高」的言論（如焚燒十字架）類型來管
也是可以的。但是單挑出「具有歧視特定種族動機」的威脅
言論，卻不可以！因為那就會被定位為「偏袒特定價值」。
四、小結
質言之，Virginia v. Black以後，「真實威脅」成為管制
種族仇恨言論之最佳武器。各州可以仿效Virginia州法的管
制方式，制定各類規範來管制仇恨言論。
然而在此同時，R.A.V.所建立的「禁止次級內容歧視」
原則卻也再一次被確認與強化。各級政府或學校，對於不具
威脅意圖與效果之種族仇恨言論，若欲加以管制，就會碰到
困難。它們若是想要特別針對具有種族動機的威脅言論加以
控制，也可能會遇上憲法的挑戰。
這樣的結果，從一個不瞭解美國法律思想脈絡的外國法
律人來看，似乎是很荒謬的：「種族主義」不但不是一個「應
禁止」的價值或意識型態，反而是言論自由要積極保護的東
西？
換一個角度看：也許立法者真正的目的，仍然是要遏止
種族主義。然而它們在最高法院所劃的界線內，必須掩耳盜
鈴地以「威脅」或「挑釁言論」等理由來管制。結果可能在
管制範圍上，造成涵蓋過廣（overinclusive）以及涵蓋不足
（underinclusive）之情況。而無法精確、恰到好處地管制那
些種族主義言論。
實際上，美國有關種族仇恨言論之討論，主要的情結，
似都還是在於「政府中立」、「內容中立」的基本邏輯。因
為政府不該管內容，所以任何內容的管制，都可能會被嚴格
的審查—即便是種族主義如此惡劣之言論。Black判決一樣
跳不出這個框框。
但更深一層來看，即便是美國的言論自由，也一向承認
「雙階論」，因而容許政府對某些言論予以禁止或限制。問
題就在於：主流意見並不願意把「種族仇恨言論」直接當作
一個「不受保護的類型」。而要藉由「煽動不法」、「挑釁
言論」與「真實威脅」等其他類型來涵括種族仇恨言論。為
什麼？當「猥褻」、「不實事實陳述」等言論可以完全被禁
絕；當「商業言論」可以成為低價值言論，為何不能將帶有
種族主義之「種族仇恨言論」整個剔除於保護範圍外？難道
種族仇恨言論之危害，小於猥褻或商品不實標示？我相信這
樣「低估種族主義危害」的態度，涉及了更根本的憲法思維
爭議。有鑑於Black依然是在言論自由的主流框架內，對主
流的批評也就是對Black之批評。因此以下就試著從批判性
最強的少數族裔法學者—種族批判理論論者—，來分析這個
問題。
肆、種族主義真是言論自由？
—批判種族論之觀點
一、批判種族論簡介
批判種族理論（Critical Race Theory, CRT）是一群少數
族裔的美國法律學者，從1980s開始建構的學派。他們從自
身之經驗，發展出一套同時具有高度批判性與實用性之法律
途徑，對充滿了種族主義而不自知（或不承認）的美國社會
與法律，進行挑戰。 其中部分學者曾啟蒙於白人學者所掀
起之「批判法學」（Critical Legal Studies, CLS）。 但他們
逐漸地發現身為少數族裔之特殊性，也體會到白人批判法學
者無論如何激進，仍然與有色人種族裔有著基本觀點上之差
異。因此他們逐漸形成一個特殊的團體。
批判種族論之主要觀點，如：
1. 強調種族主義與種族歧視，仍瀰漫於美國社會，且浸淫在
法律制度之中。因此，種族主義不是特例、個別、隔離的
行為，而是體系性的壓迫。因此，批判種族論者關切的，
不是個別行為，而是探究美國基本體制如何幫助或掩蓋種
族壓迫。
2. 質疑主流法律論述的「中立」、「客觀」、「無視膚色之
存在」（color blindness，或稱色盲），以及「功績」
（meritocrary）等概念。批判種族論者認為法律體系之中
立外觀，實際上可能掩飾或正當化各種壓迫。 相對地，
他們強調種族或各種法律概念，其實都是社會建構（social
construction）而非天經地義的。
3. 批判抽象的「非歷史主義」（ahistoricism），而重視歷史
經驗與脈絡分析。當今社會之不平等與壓迫，必然會連結
到過去之歷史與整體社會脈絡所衍生的文化意義。依此，
批判種族論者更認為過去與現今之種族主義，其實正是當
前種族權力與機會不平衡的原因。
4. 重視少數族裔的經驗與知識，並以此導出來的「多重意識」
（multiple consciousness）作為分析途徑—批判主流理論
係以白人觀點當作中立與必然之觀點，而忽視弱勢族群的
聲音。 同時，他們也（與女性主義法學相似的）發展出
「說故事」或「敘事」的途徑來論述法律問題， 以突顯
個人主觀經驗在法律對話中的重要性。
5. 批判種族論的終極目的，在終結種族壓迫。因此其倡議者
之批判高度超越個別、細節之法律規範，而將矛頭指向整
體法律制度以及其背後之意識型態；但具體策略上卻重視
現實效果—包括政治與司法上的可行性。 亦即，純粹地
空談高調，卻無法實現，是批判種族論者所不取的。
至於批判種族論者進入言論自由之爭議戰場，正是因種
族仇恨言論而起。許多少數族裔學者看到有色人種學生以及
其他仇恨言論之受害者，在校園中持續地被種族主義攻擊者
以文字、圖畫或其他象徵標誌作為欺凌與壓迫工具，持續地
威脅、使噤聲，並受到嚴重的心理與身體創傷。他們開始主
張在校園進行適度之規範，卻遭到法律界主流—自由派與保
守派—共同的攻擊。主流法律學界認為管制仇恨言論，是不
必要地侵犯言論自由，是壓制異議聲音。甚至被稱為不容
忍、使人噤聲、麥卡錫主義、言論檢查者、政治正統主義者…
少數族裔卻被描繪成壓迫者，裝可憐。
批判種族論者於是開始發展出更細膩之論述加以回應。
他們要從他們族群對這個社會的觀點來分析種族仇恨言論
之管制問題。基本上，從其觀點來看，仇恨言論之管制，乃
是一個「種族平等」與「言論自由」的緊張關係，但前者往
往被嚴重忽略。 以下即介紹批判種族論的知名論者對此一
問題之見解，以及對主流言論自由理論之批判。
二、為何管制？—受害者的觀點
批判種族論的諸多學者都批評主流的言論自由理論，過
份輕忽種族仇恨言論對於被害人—也就是被攻訐的弱勢族
群—所受之傷害。在主流言論自由的理論下，單純的言論侮
辱、冒犯，都不構成禁止的理由。因為被攻訐者可以用言論
回應，用更多的言論（more speech）來矯正不當言論。甚至
大不了只要摀上耳朵或閉上眼睛也就可以避免損害了。批判
種族論者指出，種族仇恨言論對於少數族裔的傷害，絕不僅
如此而已。他們跳開抽象、普遍的論理，而明目張膽地站在
自己所屬族群的地位說話。藉此證明種族仇恨言論之弊害。
例如，Richard Delgado仔細分析即曾種族侮辱（racial
insults）之傷害。 他指出，由於「種族」雖有社會建構成分，
但基本上乃是個人無法擺脫的身分。因此，面對「基於種族」
所做的攻訐，被攻擊族群的受害者無所逃於天地之間，只好
默默承受。在這樣的壓力下，很容易產生自我憤恨（to hate
one’s self）或乾脆忘卻自我存在（to have no self at all）。
羞辱、隔離與自恨的心情，會造成當事人對自我價值之存
疑。同時更進一步會影響受害人與自己所屬族群成員之人際
交往能力。這種心理傷害會累積、持續，而且不會因為被害
人取得高社經地位而消失。 甚至會影響受害者教養子女之
能力，進而形成下一代的失敗主義心理。
黑人法律學者Charles R. Lawrence III亦曾以親身經驗指
出白人如何低估種族仇恨言論所造成之傷害：
Lawrence之姊妹Paula一家移居至Wilmington，兩年來
生活相當愉快。Paula並擔任一所私立學校Wilmington
Friends School（白人學生為主）的校長。某日，一些學生在
一個足球練習踢板上畫上一堆種族主義與反猶太之標語以
及暴力恐嚇語句，以威脅校內極少數的少數族裔學生。其中
包括焚燒十字架之圖樣、納粹黨之黨徽，三K黨黨徒之畫
像。還包括一個（指名道姓的）黑人學生頭上被穿過一顆子
彈之圖樣。
Lawrence教授在事過數日後去探訪，直接感受到這個事
件對Paula一家人之傷害：就讀該校的姪子非常沈默，身為
校長之姊妹則心理受創甚重而需要照顧。她表示，最讓她痛
苦的，還不是這個事件本身。而是在事件之後，校方對這幾
名學生為懲戒處分，許多家長卻抗議「只是開玩笑」、「又
沒人真被攻擊」、「不過是畫畫寫寫嘛」…她在工作與生活
中相處的這些人，竟完全不能理解她所受的傷害，更完全不
能體會身為少數族裔一家所受之痛苦！
Lawrence指出，許多人都將此一事件視為「單一事件」。
但黑人同胞都知道，在美國，沒有一個種族事件是「單一隔
離的」。這正是可怕之處：這些事件反映了一個美國文化系
統，一個生活方式—種族主義。
許多白人會說：別那麼敏感，那麼容易被「冒犯」。但
Lawrence則相信，這些白人根本不知道「冒犯」（offense）
與「傷害」（injury）間的差別。「冒犯」不過是單純的不
禮貌、粗魯；但「傷害」來自那些文字與圖畫—不斷提醒你，
在這個世界上，你的身體被攻擊是天經地義的，你是低賤的
種族…這種恐懼、易受害與羞恥的經驗，「他們」不能體會！
但卻要被害者群體去支付言論自由的代價—假設言論自由
真的對全體社會有利。受害族群被迫支付代價，卻沒有被諮
詢或同意，這正是不折不扣的白人宰制（white domination）！
Mari Matsuda直接強調聽聽「被害人的故事」（Victim’s
story）之重要。她指出，主流社會不願意接受種族仇恨言論
之可怕，其實正是一種自我防禦：拒絕相信有血有肉的人，
那些跟「我們」很相似的人，原來是種族主義者。否認這些
事實，就可以否定整體國家社會回應此等事件的責任。因
此，必須要把真實的事件，清清楚楚地攤開來看，讓「他們」
聽聽「我們」的聲音。
仇恨言論對少數族裔受害者而言，會歷經明顯的生理與
情緒反應：從恐懼、心跳加速、呼吸困難、夢魘、高血壓，
乃至自殺不等。 此外，受害人的人身自由，實際上受到了
限制。在這類威脅氣氛下，他們的反應往往必須辭去工作、
放棄就學、搬家、避免出入某些公共場所、自我設限不要說
某些言論，以及其他行為修正。 受害者於是也會試著去否
定自己所屬之族群。 社會學者與心理學者都已經做出不少
研究，證明種族仇恨言論之傷害是真實而非假想。 只是法
律圈沒聽到或不想聽而已。
另一個值得注意的，乃是Thomas大法官在Black案的審
理過程與判決意見書所做的反應。Thomas大法官這位黑人
大法官，無論在行事作風或是意識型態上都一向相當保守。
在言詞辯論過程中也鮮少發問。然而在Black的辯論過程
中，他卻一反常態，激動地表示：焚燒十字架根本就是「恐
怖統治」（reign of terror）的一部份。哪有什麼言論自由價
值？ 而他從歷史出發的不同意見書，也充分展現出黑人眼
中的「焚燒十字架」是什麼意義。可見同樣的法律爭點，從
不同的族群身分，確實可能導出不同的判決眼光。 批判種
族論的「多重意識」途徑，在理解種族仇恨言論的損害上，
又增添一個例證。
總之，由於這些傷害往往只有被害者所屬族群方能體
會，主流社會與法律圈遂不當地忽視這些經驗。言論自由的
倡議者，從抽象、絕對的角度分析各種法律規則，卻沒有看
到具體的事實。這些批判種族論者除了批判之外，其努力要
以受害者的角度說明：仇恨言論，會造成具體、嚴重，甚至
難以回復之傷害。因此，需要法律積極回應、彌補此等傷害。
而非任由「觀念自由市場」處理之。
三、更多的言論？—忽視脈絡的形式主義
種族批判論者第一步或許證明了種族仇恨言論之傷害。
但這些傷害，是否必須用法律予以矯正？或是必須以法律事
前禁止？言論自由倡議者，對於各種「有害言論」，往往主
張應該用「更多的言論」（more speech）予以救濟。他們擔
心，如果言論具有潛在的危害，就即用法律去禁止，那麼可
能會減損公共辯論的質與量，也使得觀念自由市場無法順暢
運作。 「內容中立」的神聖教條，也就是建立在這個基礎
上的。
然而，這種典型自由主義的論述若欲有效，必須建立在
一定的社會條件之下。而不能抽離背景脈絡，憑空推理。近
年來的憲法理論，受到後現代理論、女性主義或是結構主義
等影響，紛紛從各種角度指出美國的憲法理論往往墊基於抽
離社會脈絡的「原子式個人主義」（atomistic individualism）
之上。 因而看不見個別案件中的權力關係。
種族仇恨言論就明顯地展現了權力關係：優勢種族的白
人，以口語或文字，對弱勢族群施展壓迫性的權力。Richard
Delgado與David Yun在1994年的一篇論文 即指出：沒有
「針對白人」的「種族仇恨言論」。一般人常用來罵白人的
「白鬼」（honky），在美國社會的權力結構下，與其說是
貶抑，不如說是尊稱。這跟「黑鬼」（nigger），往往跟「滾
回非洲去」相連結的意義，是完全不同的。 加上有太多的
文化因素，伴隨著許多說法，會壓制著少數族裔無法回應。
例如，每當少數族裔對於侮辱性語詞表示不滿時，就會聽到
諸如：「『感覺』只是小事啦」、「字彙會傷人是因為你自
己要那麼想」、「別那麼敏感」（don’t be so sensitive）、
「別那麼不懂幽默」（don’t be so humorless）等，漫不在乎
甚至是譴責的回答。也正因如此，在目前的環境下，弱勢族
群根本沒有材料與能力「講回去」（talk back）。
質言之，沒有種族間的階層、權力關係，種族仇恨言論
就不是問題。但美國社會中的不同種族，的確擁有完全不同
的權力地位，因此當主流優勢的白人，對少數族裔的「身分」
予以咒罵羞辱時，自然形成了一種壓迫。而這種壓迫，是無
法藉由「自由」市場解決的—跟本就不存在「自由」的交易。
尤有甚者，種族仇恨言論，不論是否伴隨著暴力威脅，
既然本身就是一種宰制力量之行使，它也不能促進言論自由
市場理論所謂的「溝通」、「思辯」等目標。種族批判論者
以為，種族主義非理性，故與理性思辯無關。但它卻無所不
在，而其貶抑少數族裔的態度與力量極受主流歡迎，如同病
毒一般破壞了「市場」的運作—它會掃除掉任何對抗它的主
張。
Charles Lawrence即指出，美國所謂觀念自由市場論，其
實是把「有色人種的低劣」當作主要的商品，而從此一市場
開張起，種族主義就一直是最熱絡交易的物件。 也因此，
有色人種總是對「自由市場能夠造成最大社會利益」的命題
極度懷疑—有太多政客是靠著賣弄種族主義而當選的。
綜上所述，主流言論自由的途徑，在批判種族論者的眼
中，並不能幫助種族仇恨言論的受害者免於侵害。因此，市
場理論、雙軌理論，等基於主流思維典範所建構的原理原
則，就未必能夠理所當然地套用。另類的法律策略遂有必要。
四、法律策略之提出
種族批判論與批判法學不同之處，除了其強調種族意
識，關切自己所屬族群的利益外，高度的實用主義也是特色
之一。批判法學論者的批判，高則高矣，往往卻有著虛無之
嫌。
然而批判種族論者必須提出具體辦法，在現有的法律環
境下，尋求最可能獲勝，最有力於自己所屬族群的法律策
略。數名參與種族仇恨論戰的學者，提出了以下的法律策略：
首先，將種族仇恨言論之爭議，定性為「種族平等」與
「言論自由」之關係。
在當前的論述模式下，種族仇恨言論管制的爭議被定位
為「言論自由」與「政府管制」的衝突。然而在這樣的架構
下，少數族群「不受仇恨言論侵害」的利益，只是一個「政
府利益」（如Black案之判決）。而其要對抗的，卻是美國
憲法奉為圭臬的「言論自由」。故倡議管制者先天上就處於
弱勢。
因此，第一步就是要把少數種族的利益層次拉高。拉到
憲法「平等保護」、「種族平等」之層次，主張管制者所要
作的，是保障少數族裔免於歧視的權利。這樣在權衡時，才
比較可能取得對等地位。
Charles Lawrence則以堪稱二十世紀最重要之平等權判
決—Brown v. Board of Education —作為依據。最高法院在
Brown案判決中，宣告公立學校種族隔離制度違憲之原因，
在於種族隔離制度對黑人學童造成的心理傷害—自卑感。而
此種傷害會降低其學習動機，形同剝奪其平等受教育之機
會。
Lawrence認為，種族仇恨言論也有相似的效果：被種族
仇恨攻訐的少數族裔人士，在恐懼與心裡傷害下，形同被限
制或剝奪其就學、就業與正常生活之機會。結果是：被攻訐
的少數族裔，會受到心理上、名譽上，以及平等教育機會之
喪失等多重損害。
這些努力，都是試圖先以憲法上的平等保護條款，以及
已廣為接受的最高法院判例，來提升管制措施的位階：實現
憲法「種族平等」之目標。以期在辯論上、利益權衡上取得
較有力之地位。如果法院接受此等見解，那麼在個案的處理
上，就成為「憲法權利之間的衝突」，而非憲法vs.政府利
益而已。
至於在具體的管制策略上，種族批判論的管制倡議者，
雖然在攻擊現行主流的言論自由原則時絕不手軟，但真正提
出具體管制策略時，依然都頗有分寸地試圖勾勒出範圍與程
度相當限縮的管制措施。
如Richard Delgado分別從幾種訴訟原因（cause of
action）探究被害人依侵權行為法求償之可能性。
1. 威脅與侵害（assault and battery）：種族仇恨言論需已達
使原告恐懼於身體侵害或碰觸，方可能以此種訴訟救濟
之。
2. 故意行為導致情緒創傷（intentional infliction of emotional
distress）：情緒創傷必須是在「因極端且粗魯之行為而導
致情緒嚴重受創」之情形方可求償。若單純只有語言文字
之攻訐，或單純之侮辱，法院一般而言並不願意判處被告
負損害賠償責任。
3. 誹謗：除了前述Beauharnais 所承認之「群體誹謗」外，
要以民事誹謗訴訟懲罰種族仇恨言論並不容易。因為誹謗
乃是不實事實陳述而導致名譽受損。但種族仇恨言論中，
並無事實可言。且在種族仇恨案件中，原告之主要法益其
實不是名譽，而是情緒安寧（emotional tranquility）。
4. 憲法與民權法：種族仇恨言論之受害者，或可主張憲法權
利受害，而依§1983 向州政府公務員求償，且亦有成功
之案例。但大體而言，並不容易。因為原則上法院並不認
為「尊嚴權」（right to dignity）是憲法上的權利。因此，
除非法院接受類似前述Lawrence教授所提之主張（以憲
法平等權為主張），否則原告要說服法院，並無把握。
既然現行的侵權行為法對於種族仇恨言論受害者的保護
不足，Delgado遂試圖創設一種新的類型：種族侮辱（racial
insult）。 在此種訴訟中，原告必須證明
1. 系爭的言論，乃是意圖藉由指涉原告之種族而予以侮辱
（intended to demean through reference to race）；且
2. 原告被認為是可藉由指涉其種族而予以貶損（understood
as intended to demean through reference to race）；且
3. 合理之人可認知此屬種族侮辱（a reasonable person would
recognize as a racial insult）。
依此，當白人對黑人咒罵「你這該死的黑鬼」（You damn
nigger），則可求償；但若咒罵的語句改為「你這無能的笨
蛋」（You incompetent fool），則不能以此規定求償—因為
這樣的羞辱並無種族成分。同樣的，黑人朋友之間往往親切
互稱”Hey, nigger”，也不會構成求償基礎。最後，若是黑人
對白人咒罵：「你這愚蠢的白鬼」（You dumb honkey） 雖
理論上有可能成立種族侮辱，但僅在極例外的情況—被辱罵
者因此受傷害—才有可能。
除了民事訴訟外，其他限制（包或刑罰）亦有可能。Mari
Matsuda即主張可以將種族仇恨言論視為「不受保護之言論
類型」，而直接加以限制。但她也試圖限縮此一類型言論之
範圍為 —
1. 系爭言論指稱種族低劣（racial inferiority）。
2. 系爭言論直接針對歷史上受壓迫之族群（directed against a
historically oppressed group）。
3. 系爭言論具有迫害性、仇恨性，以及貶抑性（persecutory,
hateful, and degrading）。
依Matsuda之見解，立法者將無須再「借用」如挑釁言
論等其他「不受保護之類型」來管制種族仇恨言論。她認為
種族主義、種族優越論，與種族仇恨，都是已經在文明社會
中普遍被認知為應予否定之價值了。 她同時也認為，清楚
地限定一個「可管制」的範圍，反而比每次在個案來權衡摸
索是否構成「煽動不法」等其他言論，更能保護言論自由。
五、評論與小結
對於批判種族論者所提出之主張，最可能招來的批評與
疑慮就是：言論自由應該給予政治性言論最高之保障，而種
族仇恨言論豈不正是最有政治爭議性的言論？為何不受高
度保障反而被列為「不受保護」？如此是否會貶低言論自由
之價值？
其實，若願意細觀前揭批判種族論者有關種族仇恨言論
之見解，就可以看出他們的確是兼顧「顛覆」與「實用」。
批判論者的策略，基本上可以在不「大幅」偏離主流言論自
由的架構下，建構出比Virginia v. Black更多一點的管制種
族仇恨言論空間。
第一，種族批判論者，將種族仇恨之爭議，定位為兩個
憲法價值—言論自由與種族平等—的衝突，而非言論自由與
單純政府利益之權衡。如此的策略，等於提高了管制仇恨言
論之憲法高度。即便在「消極自由」基調的美國憲法下，至
少也可能將管制之目的提升為最高度的「極重要」
（compelling）政府利益。如前所述，禁止歧視少數族裔，
基本上已經成為美國憲法的核心價值（不論實際上實現多
少），更是憲法增修條文第十四條平等保護條款的原始目
的。從這個憲法價值出發，具有頗高的說服力。
第二，從少數族裔的觀點，強調種族仇恨言論所可能造
成之「實害」。反對管制仇恨言論的人士，往往認為仇恨言
論頂多造成「不悅」、「冒犯」，在這樣的前提下，管制的
正當性自然可疑。但批判種族論者從自身所屬族群的具體經
驗，以及社會科學的研究資料，說明仇恨言論對少數族裔在
身體、心理、精神，以及與此相關的就學工作機會上，均造
成法律上早已承認的「損害」。 對於「損害」加以管制，
當然比管制「不爽」更有正當性。即使最極端的言論自由倡
議者，也不會主張「造成具體侵害的言論」。批判論者這樣
的論述，同時也點出主流觀點的白人偏見—輕忽非裔、亞
裔、拉丁裔、原住民等少數族裔之痛苦經驗。
此外，從具體「實害」當作管制基礎，在美國言論自由
的架構下，也比「防微杜漸」的論述更能免於「鎮壓言論」
的指摘。要在美國主張歐洲某些國家那樣完全將仇恨言論
「本身」當作犯罪，不論其具體實害為何，只怕成功機率不
高。 努力去證明「具體實害」之存在，或是拿著名的Brown
案來說明「造成心理自卑以致妨礙就學就業機會」是憲法所
關注之問題，毋寧是較有勝算的。
第三，嚴格限縮定位為「不受保護之言論類型」。美國
言論自由理論雖然一向給予「政治性言論」較高度的保護，
但同時也一向承認存在某些「不受保護之言論」。批判種族
論者試圖在這個架構下，基於前述的實害論證，「將種族仇
恨言論界定為「不受保護類型之言論」。在方法論上，是可
能接受的。
同時，前揭批判種族論者在界定時，也都相當謹慎而嚴
格。避免將任何一時情緒發洩、完全無害的仇恨言論，都界
定為「不受保護」。如此亦可避免反對者「滑坡效應」（slippery
slope）的可能抨擊。
總之，在方法上，批判種族論者從具體脈絡進行政策角
度的分析，挑戰了主流論述的形式主義。同時更以其習慣的
「多元觀點」角度，點出主流論述不自覺的白人觀點偏見（或
忽視）。從而為管制仇恨言論的辯論，提出了鮮活而具顛覆
意義的豐富論述。同時卻也顧及法律的實用與漸進性格，試
圖減少對現行言論自由的完全否定， 以強化可行性。依作
者所見，真是兼顧理論深度與策略實用的憲法論述！
伍、結論
最高法院的Black判決，給予仇恨言論管制多了一些空
間，但也同時再次肯認並強化主流言論自由理論的形式主義
與中立原則。雖然Black判決的意見書展現了少見的「歷史-
文化敏感度」，不過最後還是堅持「禁止次級言論內容歧
視」。這使得「真實威脅」以外的種族仇恨言論，依然難以
管制。
然而，批判種族論者的分析告訴我們，如果願意仔細聆
聽「被害人」的聲音，那麼種族仇恨言論可能造成的危害，
絕不僅限於威脅或挑釁。這些危害也未必能夠透過「更多的
言論」來加以矯治。法律的進一步規範，可能是有必要的。
批判種族論者試圖將種族仇恨言論的管制爭議，提升到
「言論自由」與「種族平等」的關係。不過最高法院實務上
尚未被接受，甚至也未見嚴肅的對話與回應。是因為白人為
主的美國法界，對種族平等仍然輕忽、漠視，或有意忽略嗎？
當猥褻、威脅、不實等言論可以全盤被排除於言論自由範圍
外的時候，對少數族裔危害如此鉅大的仇恨言論，卻仍要受
到高度保護，真是情何以堪。難道真是因為「我們」不在乎
「他們」的痛苦嗎？這些問題，其實都還有待將來陸續以更
開闊之心胸，更多元的視野去處理。
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