元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地 大部分的法律人，都努力學習如何用法律「維護」社會既有的秩序。但卻忽視了自己不知不覺在捍衛既有的不義......包括瘋狂喊著「革命」的那些人。

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【按：聯合報把標題改為〈善盡查證？媒體不是福爾摩斯〉，我覺得沒什麼氣派，還是用我原來的標題吧】

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最高法院就嘿嘿嘿案作成終局判決，判定新新聞敗訴。很遺憾的，最高法院雖然口頭上念著新聞自由，然而判決依據的標準和理由，卻並沒有給予媒體足夠的空間與保障，去挑戰、批判政府官員。再次讓我們看到，除了專職釋憲的大法官外，其他法官對憲法人權的價值是多麼輕忽！

最高法院在本案的標準是：媒體應該「合理查證」。但怎樣的查證才算是合理？法院從反面來看，「如有明顯理由，足以懷疑消息之真實性或報導之正確性，而仍予報導，致其報導與事實不符」，那就要負侵權責任。也就是說，媒體有「調查」的義務，而且必須要調查到自己相信無可置疑的地步，才算是「合理查證」。新新聞因為並無其他具體事證可以證明呂副總統確實有打那通「嘿嘿嘿」電話，所以敗訴。

對照美國最高法院多年來的判決方向，若被批評者（原告）為政府官員，那這種「被告僅聽一面之詞而未向他人查證」、「被告沒有積極調查」的說詞，從來不會構成民事誹謗責任成立的基礎。相比之下，最高法院這則判決，對台灣的新聞媒體真是不可承受之重。即便是具有強制公權力的司法機關，在調查較為複雜的案件時，也勢必曠日廢時；最高法院卻對於沒有公權力、而且有截稿壓力的新聞媒體，課與如此沈重的義務。依此標準，日後新聞媒體面對社會爭議事件，要怎樣去報導？

最高法院在新聞稿未提及另一重要爭點：民事案件適不適用釋字第五零九號解釋？在字裡行間，似乎透露了「本案是民法案件，不涉及刑法誹謗罪」的意涵。依此，它仍然從民法的「過失責任」出發，認為報導一旦構成「過失」，就要負民事責任。憲法或大法官解釋在這裡，並沒有直接影響，頂多是「過失」的標準放鬆一些。這未免把憲法上的言論出版自由看得太輕太簡單了。

民事案件是不是有憲法的適用呢？美國最高法院在一九六四年「紐約時報對蘇力文案」（New York Times v. Sullivan）就曾斬釘截鐵地表示肯定！因為憲法關切的是國家權力是否侵犯人民權利，而民事誹謗法當然與刑罰一樣，是國家權力的行使。民事與刑事誹謗，雖然制裁形式不同，實體與程序規定有出入，但是都是以國家法律限制憲法所保障的言論自由。

對媒體、記者而言，會因一篇報導被刑事法院判決罰金十萬元，或是要被民事法院判賠十萬元（再加上歐美極為罕見的「大幅登報道歉」救濟方式），在「寒蟬效果」上，有什麼差別呢？何況，「名譽權」就算沒有「懲罰性損害賠償」，但是這種非財產上無法計算價值的損害，在賠償金額或回復原狀的課處上，反而更增添不確定性，其壓力一點也不遜於刑罰。

最高法院斤斤計較於刑法與民法之要件不同，盯著民法的過失要件作為判決基礎，卻低估或不顧憲法。比起大法官在釋字第五零九號解釋，援引憲法來「轉換」刑法誹謗罪規定的氣魄，實在差得太遠！

如果真的關切憲法，那麼最高法院就應該搞清楚這個案子在言論自由上的意義：這是人民對政府官員提出的批評。這與普通民事案件某甲對某乙的「私人爭議」完全不同。人民，尤其是新聞媒體，對政府官員提出批判甚至攻擊，是天經地義之事。這不只是人民的「個人權利」，甚至被認為是「公民義務」！但最高法院的判決，無疑是說國家的主權者，要批評公僕，還要戒慎恐懼地履行福爾摩斯式的精密調查後，才能開口。「頭家」竟需對「僕人」謙卑至此？

又，新新聞決定向大法官聲請補充解釋，可看出現行憲法解釋制度的荒謬：大法官在釋字第五零九號解釋說了抽象原理，但這些漂亮的詞彙怎麼運用，卻置之不理；職司個案救濟的普通法官則往往忽視憲法。結果是，普通法院的法官認為「憲法與我何有哉」？大法官則認為「當事人與我何有哉」？搞了半天，憲法就是跟有血有肉的個人連不在一起。如果普通法院法官的觀念還是沒改，大法官又不管個案，那就算這次大法官又受理了，再說一堆金玉良言，除了放在教科書中稱頌外，也不會有太多意義。

本案誰贏誰輸並不是那麼重要，重要的是判輸贏的標準與理由。新新聞也許的確輕忽；呂副總統或許真打過那通電話，這些都不是未參與調查的旁觀者能夠妄加論斷的。但是新新聞案各級法院判決的理由，卻可能扼殺了未來媒體與公眾批判政府的「呼吸空間」。