元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地 大部分的法律人，都努力學習如何用法律「維護」社會既有的秩序。但卻忽視了自己不知不覺在捍衛既有的不義......包括瘋狂喊著「革命」的那些人。

2,579愛的鼓勵 10訂閱站台

兒童及少年性交易防制條例 「暫時安置」措施之合憲性

廖元豪 （自由時報2004.5.10自由廣場）

兒童及少年性交易防制條例為保護兒童與青少年，賦予地方政府對於從事性交易或有從事性交易之虞的兒童及青少年，「暫時安置」之權力與義務。地方主管機關應於安置起七十二小時內，聲請法院裁定。這項措施雖為保護兒童及青少年而設，但不可否認地，已經賦予行政機關無須法院事前同意，限制人身自由之權限。這樣的規定，是否合乎憲法保障人身自由的正當程序要求？

　 這個問題的第一個爭點，在於「安置收容」是否適用憲法第八條的特別程序要求，（一）由「司法或警察機關」逮捕拘禁，（二）由「法院」審問處罰，以及（三）逮捕拘禁後二十四小時內由法院決定是否繼續羈押。

　 若真適用憲法第八條，那兒童及少年性交易防制條例的「暫時安置」程序顯然違憲，實施「安置」的是「主管機關」而未必是「司法或警察機關」。而且七十二小時後才需要聲請法院裁定。

　 然而把憲法第八條硬生生套用到兒童及少年性交易防制條例之類的保護措施，卻有張冠李戴之嫌。雖依釋字第三八四號解釋之見解，憲法第八條第一項不限於「刑事訴訟」而可及於其他人身自由限制。但其文義明定適用於「逮捕」或「拘禁」，又與「現行犯之逮捕」並列對照，性質上當然仍限於犯罪或其他類似之懲罰措施（如社會秩序維護法之「拘留」），而不是此處所涉及以保護目的為主的「安置」。至於第八條第二項，明文規定適用範圍乃「因『犯罪』嫌疑被逮捕拘禁」之情形，自然是刑事訴訟程序的一部分，而與系爭的「安置」並不相干。

　 但不適用憲法第八條，並不表示「安置」就當然合憲。它到底限制了被安置者的人身自由，而應符合正當程序。因此，第二個爭點即是：兒童及少年性交易防制條例有關安置的相關程序規定，是否符合憲法上「正當法律程序」之要求？

　 「正當程序」不同於憲法第八條之「憲法保留」，是一個有相當彈性之概念。系爭程序是否正當，要從其目的、效果、類型、環境等各種脈絡綜合觀察，並做細膩的利益權衡。這方面，比較法經驗可供參考。

美國印第安那州州法對於青少年從事性交易者，亦有與我國類似規定：執法人員（law enforcement officer）、緩刑官（probation officer），以及社工人員（caseworker）均可暫時留置（take into custody）該青少年。但應於一定期間內聲請法院舉行留置聽證（detention hearing）。所謂「一定期間」，在一九九八年修法將原本之七十二小時縮短為四十八小時。

　 關於相關規定是否合乎正當法律程序，印州上訴法院曾於一九九三年判定合憲（當時之留置期間仍為七十二小時）。其主要理由有二：第一，兒童青少年保護措施，本質上與刑事訴訟不同，適用不同之標準。前者係基於父母怠惰或侵害子女，政府行使「國家親權」之特殊情況，立法者享有彈性遠較後者為高。第二，印州相關法律整體觀之，已給予相關當事人充分之程序保障。

　 但應注意者，印州法律規定仍遠較我國法更加細膩精緻且符合比例原則。其與我國不同者有：

　 一、必須是並無合理機會取得法院令狀之情況，方可由前述人員逕行留置。亦即，留置仍以先行取得法院令狀為原則。

　 二、由緩刑官或社工所為之臨時安置，必須是在無法尋求執法人員之協助的情形下，方可為之。而非如我國，均可逕由主管機關為之。

　 三、留置須有「相當理由」（probable cause）之證據要件。而非如我國，只要他人檢舉，主管機關即可強行安置。

　 四、必須是無法由該兒童青少年之家人保護之情況。但我國法並未考慮先由家屬擔任保護者，而逕行規定「應」安置之。

　 五、對於（暫時與長期）留置期間之對待方式，以及法院聽證之程序與實體要件，印州法的規範密度遠較我國法高，程序保障也遠超過我國法。

　 因此，對於兒童及少年性交易防制條例之安置措施是否合憲，我們不應該形式主義地套用並不搭軋的憲法第八條。此種以保護目的為主的安置措施，並不能與犯罪或違警之「逮捕拘禁」或「審問處罰」相提並論。非要「司法或警察機關」來從事安置措施，並無必要。

　 從正當程序的一般性分析來看，我國法在程序與實體規範上似有不足。但鑑於此一保護措施不可一日或缺，正在審查本案的大法官，即使認為有違憲之虞，宜採警告性解釋或限期失效之解釋方式，而不宜驟然宣告相關安置條文失效。



　 （作者廖元豪╱東吳大學法律學系助理教授）