本文發表於「律師雜誌」，No. 321，pp.10-30（2006）。
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Part I
誰的法律？誰的人權—建構「弱勢人權」芻議
廖元豪*
壹、前言
為什麼在一個號稱「人權立國」，憲法又明文保障各種基本權利的國度，弱勢群體—被指控「有越戰餘毒」的新移民女性、被大樓居民要求遷離的愛滋病患與智障兒童、被身兼諮詢人權委員會主委的副總統怒斥「你們賠得起嗎」的漢生病患、遭土石流侵襲卻被抨擊「破壞水土元兇」的原住民族山地居民……—卻依然受到侵害或迫害？我們的「人權法制」出了什麼問題？
更深層的問題，可能也暗藏在許多人的心中：為什麼在一個強調「自由競爭」、「優勝劣敗」的社會，我們需要特別談「弱勢人權」？
本文第壹部分將指出，社會上「強勢」與「弱勢」的區別，本來就是法律制度所造成的結果。而且主流、形式主義的法律與人權論述，在宣稱「中立」的同時，卻往往不遺餘力地維持現狀—維護主流既有的強勢地位。實際運作的結果，就是正當化社會既有的「權力層級」（power hierarchy），並讓弱勢者繼續、永遠弱勢。
因此，進步的人權論述，必須跳脫「對稱」與「中立」的迷思，並且對於法律與社會權力分配的關係保持高度敏感，站在弱勢、邊緣、異端、受害者的立場來看待法律，來主張權利。而在法律的制定與解釋適用層次，也當然要秉持「弱勢優先」的精神來挑戰現狀。這才是「人權」的意義所在！
本文第貳部分延續第壹部分的結構與理論反省，提出「不對稱論」，主張「人權」並非形式中立的「一視同仁」，而應該對於那些在現行主流體制—國族國家（nation-state）、資本主義競爭市場、形式選舉民主、父權主義、漢族中心主義等—下居於弱勢，難以運用「正常」政治經濟力量爭取權益的弱者，優先提供保障。在這個意義上，「人權」是弱者的一種「培力」（empowerment）武器！
第參部分挑戰「人權僅保障國家侵害」的迷思。我將指出，在「挑戰結構壓迫」的思維下，私領域的侵害當然也是「人權」所要對抗的對象。「私法自治」與「自由市場」也是人造的法律制度與分配規則，卻往往被法律操作者不自覺地神聖化。人權作為一種法律機制，當然可以而且應該用來對抗私領域的結構壓迫。「反歧視法」的普遍制定與實施，是一個號稱「人權立國」國度的最起碼要件。
第肆部分則從「培力弱勢」的角度，試圖具體提出一些現行法制的修正建議。我認為集會遊行法、公民投票法、反歧視法，以及訴訟制度—集體訴訟、公民訴訟與其他擴張原告訴權之措施、懲罰性損害賠償、律師數量之大幅增加—的修正，都是有助於實現弱勢人權的重要機制。
這篇論文號稱「芻議」，並非客氣，而真正只是開端。期待藉由作者的拋磚，能夠開啟更多具有深度的研究，更生動的運動！
壹、批判傾向的多元思維—從邊緣角度看核心
主流見解中，有幾種（根深蒂固的）思維是對發展弱勢人權概念非常不利的：
—弱勢是自然（如：天性懶惰）造成的，與法律無關
—弱勢是單純的社會現象（如：經濟不景氣），與法律無關
在這種「弱勢自然論」或「強弱天注定」的思維下，社會資源與權力的分佈不均，根本與法律無涉！既然強弱權力分佈與法律法律制度無涉，我們自然也並無義務以法律去修正，挑戰現狀。
尤有甚者，這種理論甚至會導出更糟糕的「法律不應干涉強弱權力分佈」—因為「自然狀態」不是法律制度所創設，所以法律制度也「不可以干預」。我國憲法學者經常援引德國所謂「基本權先於國家存在」的概念，[1]將國家的「干預」視同「侵犯」，就是這種思維的展現！
這樣的思維，對於弱勢人權保障會有以下影響—
(1) 敵視重分配措施：因為把既有的社會權力分佈當作既成事實，各種對機會、資源或權力「重分配」（redistribution）的措施就會被認為是「侵犯」，而被視為（需要正當化的）例外。以德國憲法理論而言，「社會國原則」或「社會權」其實遠不如「防禦地位的基本權」來得重要，[2]也正反映了這種偏見。
(2) 污名化弱者：「現狀」（的遊戲規則與結果）既然原則上是正當的，那麼任何在現狀下處於弱勢的人，原則上也「活該」而不值得國家保護。對少數族裔或原住民族的積極平權措施（affirmative action）經常被稱為「優惠」；[3]社會福利的受益人（welfare beneficiaries）往往被鄙視貶抑，也正是這種偏見下的產物。
傳統，或主流的法學思維，其實是站在某種「客觀中立」的認識論之上的。它認定法律、事實、權利，以及其他法律概念，都是「客觀」地「存在」。我們只需要去「認識」它，「發現」它即可。在這樣的思維底下，法律是「價值中立」的一套邏輯。法律的操作者，必須認知法律的「公正」，而不能帶入價值判斷。
但這套為Susan Williams稱為「笛卡兒認識論」（Cartesianism），[4]把主觀與客觀截然區分的思維，其實掩蓋了許多真相。把許多「選擇」與「價值」包裝成「天經地義」或「自然如此」
法律當然體現了價值，每一個法律條文都帶有價值預設；每一個判決或行政處分，也都體現或執行了某種權威價值。例如，民法的深層基礎，是個人主義與自由市場，頂多帶有一點小小的微調。憲法的預設前題，是國家權力可懼而應受拘束。集會遊行法的基本假設，是集會遊行本身就是異常的、例外的，應受管制的[5]…它們都代表了國家政治社群的某種選擇。因此，法律當然是「政治」的「選擇」結果！而不是什麼「自然狀態」，更沒有什麼「先於國家」或「先於政治」、「先於法律」之權利。[6]
既然法律是政治選擇之結果，這種政治選擇就應該持續接受公眾的檢驗與調整。它不是「天生」、「自然」產生的，而是「人為的」。它更不是神聖不可挑戰，而應永遠處於批判反思之中。[7]尤有甚者，法律與政治、社會是糾纏不清的。它當然是現實政治與社會的一環。在思考法律問題的時候，要想全然「去政治化」是不切實際而且偏頗的—那就等於不去挑戰法律預設的前題，等於是維護現狀。同樣的，在分析、判斷或處理政治或社會事件，也當然要把法律考量進去。
質言之，「主流」與「弱勢」的區別，其實正是「法律」促成的結果！所謂「弱者」，其實只是在特定遊戲規則下的「弱者」；[8]而「遊戲規則」正是法律體系所創設或背書的。法律既然直接或間接地造成現狀下的權力不均，又怎能假裝無辜地說「與我無涉」？
許多「弱勢」其實是（由法律制度所建構的）「結構」所造成的。例如，「貧富不均」的問題，其實最根本的關鍵就是我們「選擇」了資本主義下的私有財產與自由市場「制度」—如果沒有「私有財產」，何來「貧富」問題？資本主義本質上當然鼓勵「私化」，重視「競爭」，它也不反對「貧富差異」。這種資本主義的意識型態有了法律的背書，它就成了「主流」。在資本主義市場制度下的「贏家」被歌頌；但本質上不適合資本主義「優勝劣敗」邏輯的個人或群體，就很自然地成為「輸家」、「弱者」！
又如，形式民主理論以「一人一票」與「多數統治」做為基礎。依此，沒有選票的「外國人」（無論住在本地多久，貢獻多深遠）就不容易得到政客與政策的青睞。而少數族裔（台灣原住民族、已歸化入籍的新移民女性、非裔美國公民等），由於「族裔」是一種難以變動的本質因素，也就注定成為政治上的弱者。而支持這套形式民主理論的憲法與法律，能說與他們的「弱勢地位」無關？
法律制度總是創設或支持著某種結構，進而造成強弱之別。但我並不是因此主張廢棄法律制度，或是當然否定所有法律制度所支持的「權力層級」。在現代高度分殊化的複雜社會中，某種程度的「層級」似乎是不可避免的。資本主義與形式民主，打破了封建與皇權專制，自然有它的進步性。但資本主義與形式民主造成了某些輸家與贏家，對於結構性的輸家或受壓迫者，自然應該給予補償。
藉由以上的分析，我要提醒—
第一， 權力、權利、強弱地位，都是法律制度所創設或支持的，而不是「天生如此」，因此也不該被當作「天經地義」！用法律去調整強弱地位，乃至「濟弱扶傾」，不該被當作例外、異物。
第二， 法律並非純然中立，所有的法律制度總是有「立場」的。重點在於我們要選擇何等立場，做為思考法律問題的出發點？
多數的法律人，自然地會（自覺或不自覺地）選擇「支持主流」的立場。在一個資本主義民主體制下，「主流」立場就是支持保障既有私產、市場自由交易制度、財富極大化、一人一票之選舉制度，以及所謂的公序良俗、社會共識等概念。
但關心正義的人，也有另一種選擇：認清社會權力層級的壓迫性格，站在被壓迫的弱勢者這一邊來「對抗主流」，學習從弱勢者的角度分析法律問題，實行法律策略。「弱勢人權」的倡議者，必須是站在這種思維之上，才可能真正在立法、修法與適用法律時，保障弱勢人權！捨此不圖，所謂「保障人權」之口號，要嘛只是一味保障主流階層之既得利益（如：大企業免於管制或課稅的經濟利益、政治人物免於公眾與媒體批評的政治利益、「健康」民眾不願與智障人士居住的偏好、異性戀者口出惡言貶抑同性戀者的自由...）；要嘛只是站在主流的立場，「施捨」一些好處給弱勢族群（如：政府成立「政府外籍配偶照顧輔導基金」給予新移民女性「額外照顧」，卻不願將新移民女性納入正常的社會立法保障範圍內）。
這一層的「覺醒」是必要的。對人權有信念的人們，唯有念茲在茲，不斷提醒自己「立場正確」，才不至於被四處瀰漫的主流氣息引導至優勢階級之思考模式。例如，法規中充斥著無數的「不確定法律概念」、「裁量」，或是「契約自由」等空間；而法官、執法者以及從事私人交易者，總是習於運用「社會一般觀念」或所謂「社群標準」（community standard）[9]來詮釋這些概念。主流的社會偏見也就自然而然地被注入法律之中—社會一般觀念很容易被解讀成「主流」或「有權者」的立場，因而對「非主流者」產生鎮壓的效果。[10]
或許有人會質疑：身為社會「上流社會」，掌握重要資源的法律人，真的能夠超越自己的地位，從「弱勢者」的角度看待法律嗎？
這的確是不容易的事。筆者就曾經撰文指出，在台灣當前的法律生態下，即便是「人權律師」或關心社會運動、弱勢階層的法律專業菁英，多半也只站在指導者的角度來參與社運；卻鮮少能夠與受壓迫階層站在平等地位，共同打拼。[11]其理由之一，就在於每個人都很難憑空跳出自己的生長與職業環境。身處「廟堂之上」的法律人，怎能體會山地偏遠地區原住民的生活，並從他們的觀點來操作法律？
要擺脫菁英思維，就要捲起袖子走入基層，向不同階級的人「學習」。要爭取原住民權益嗎？請不要只是抽象地想像原住民處境，而應該親自聽看甚至走入原住民社區，真正認識原住民，才可能理解「國家公園」與各個原住民族的關係。同情樂生病院的漢生病患嗎？請親自與病院中的阿伯阿嬤相處，聽他們的故事，並且與他們一起共同奮鬥，才不會被主流「發展至上」的迷思所惑而偏袒捷運工程...沒有「經驗」，就不可能有「體會」，當然更不可能以超越的觀點來解釋、適用或修改法律制度。在這樣的接觸過程中，妳我必然會對法律與政治產生新觀點與新想法，這是一種洗禮，一種學習，是學校與事務所永遠學不到的東西。但可以讓妳我在學習中脫胎換骨！
註釋：
* 國立政治大學法律學系助理教授，美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士（S.J.D., 2003）。本文為國科會補助之研究計畫「從批判觀點重構憲法上實質平等概念」（NSC 93-2414-H-004-064）之一部成果。
[1] 例如，陳新民，《憲法學釋論》，頁127（2005修訂第五版）；吳庚，《憲法的解釋與適用》，頁85-89（2004第三版）。
[2] 「社會國原則」推出的各種社會措施（干預、重分配），均必須受到從「法治國」導出的「基本權利」（個人、現狀擁有之利益）之限制。可參照陳愛娥，〈自由─平等─博愛：社會國原則與法治國原則的交互作用〉，台大法學論叢，26卷2期，頁121以下（1997）。
[3] 類似我國法制中原住民與婦女「保障名額」或是原住民參加某些考試加分的制度。早期多譯為「優惠性差別待遇」（如林子儀，〈言論自由與優惠性的差別待遇—Metro Broadcasting, Inc. v. F.C.C.〉，收於林子儀，《言論自由與新聞自由》，頁261以下（1997元照初版）；廖元豪，〈美國「種族優惠性差別待遇」（Racial Affirmative Action）合憲性之研究—兼論平等原則的真義〉，東吳法律學報，9卷2期，頁1以下（1996）。）。但因「優惠」一詞其實就蘊藏著一些錯誤的價值判斷，故作者改譯為積極平權措施。
[4] See Susan H. Williams, Truth, Autonomy, and Speech: Feminist Theory and the First Amendment 33-36, 125, 176 (2004).
[5] 同樣使用道路與室外場地，非政治目的之駕駛或行走，無須申請許可；婚喪喜慶學術藝文活動，無須申請許可。但以表達意見為目的之使用道路場地，卻需要受到特別管制，這就是一種歧視。See C. Edwin Baker, Human Liberty and Freedom of Speech 144-50 (1989).
[6] See Cass R. Sunstein, The Partial Constitution ch. 6 (1993).
[7] Id.
[8] 舉例而言，「籃球」的遊戲規則有利於身高較高的人，矮子因此成為籃球比賽場上的「弱者」，必須付出更多的心力與鍛鍊，才可能取得與高個兒同樣的成就。但籃球賽中的「弱者」或「強者」，換到其他競賽場域，結果可能完全不同。籃球大帝麥可喬丹（Michael Jordan）跑去打職棒，也只能表現平平。
[9] 例如，大法官釋字407號解釋在界定何謂「猥褻」時，就一再將重心與標準放在「普通一般人」、「社會風化」、「社會一般觀念」等概念上。亦即，牴觸「社會一般觀念」的出版品，就可能被禁止。這個公式應該是襲自美國最高法院的判決。See Miller v. California, 413 U.S. 15, 24 (1973). (“The basic guidelines for the trier of fact must be: (a) whether ‘the average person, applying contemporary community standards’ would find that the work, taken as a whole, appeals to the prurient interest ; (b) whether the work depicts or describes, in a patently offensive way, sexual conduct specifically defined by the applicable state law; and (c) whether the work, taken as a whole, lacks serious literary, artistic, political, or scientific value.（底線為作者所加）”)
[10] 例如，同志寫真集是否比異性戀更容易被認為「違反公序良俗」或「使一般人（異性戀者？）產生厭惡感」？警方以「有毒品」為由，搜索「同志轟趴」時，刑事訴訟法上有關搜索要件的「必要」、「相當理由」（刑事訴訟法122條）等概念，似乎也有著不同於「普通轟趴」的解讀。
[11] 參閱廖元豪，〈濟弱扶傾還是為虎作倀？—律師與基進社會運動〉，全國律師，2006年2月號，頁28以下，頁34（2006）。
Part II.
貳、不對稱論—優先保障結構弱勢的人權論述
談論弱勢人權，另一個基本思維就是要擺脫「中立」、「抽象」、「普世」的迷思。
「普世人權」在理論上當然聽來很有吸引力，但它往往將每一個「個人」抽象化，[12]進而忽視了個人差異與社會脈絡—國家元首、跨國企業總裁，與台北街頭的遊民，都是「個人」，都享有「平等權利」。但當地方政府驅趕、取締遊民時，高官巨賈會認為這樣才能維持市容整潔與安全；但對於（因各種因素而）無家可歸的遊民而言，這就是一種侵害與壓迫。
弱勢人權的倡議者，必須明白一個基本簡單的道理：人權不是中立的，而是為了保障弱者、被壓迫者、邊緣者、異議者而設的制度。
前文已指出，「客觀中立」往往是種迷思，法律是有立場的。而由於現行的法律制度，本來就是支持主流統治價值的。「中立」或「普世」的論述，一不小心就可能變成鄉愿的維持現狀，進而鞏固現狀下的受益者。
以我國而言，法律制度整體而言，原本就是以支持資本主義經濟制度、國族主義、公權力優越，以及公眾的既有偏好為基調的。任何「中立」的分析途徑，不會去反省檢討以上的價值預設，於是就會偏袒主流，並對於任何「與主流不合」的群體進行鎮壓。
舉例而言，公法上的「比例原則」是人人耳熟能詳的，大法官多號解釋、行政程序法第七條、行政法院許多判決，以及集會遊行法第二十六條，都在外觀上禁止國家權力對人民「過度侵害」。這個原則看來是一個「保障人權免於國家侵害」的法律概念，但實際上在操作時，卻往往被正當化為國家限制人民權利的「依據」。大法官屢屢引用憲法第二十三條與比例原則而認定係爭法令「未逾越必要限度」。[13]警察機關在集會遊行法第二十六條處理集會遊行時，更鮮少「推定集會遊行優先」，而是採取「逆我者亡」的態度嚴苛對付未必有害公共秩序或第三人權利的集會遊行。甚至法院於審理相關案件時，也未必願意深入審查警方的「解散命令」本身是否違反比例原則；而多半無條件幫警方的解散處分背書，將單純違反解散命令的遊行人士判處有罪。[14]
為什麼一個號稱「嚴格限制國家權力」的原則，卻總是無法有效約制國家權力？那正是因為操作法律的人（行政與司法部門），內心深層所信仰的，並不是「人權」而是「秩序」。所以在權衡公益與私益的時候，其實是非常敵視「違反秩序」的人權的。尤其如集會遊行這種「弱者的言論自由」，（幾乎從不需要上街頭的）司法或行政官員可能完全無法體會它對弱勢團體的重要性—對穩固的中上階級，對於在政治或輿論上能夠掌握議題的人來說，根本不用浪費時間精力去街頭體驗日曬颳風。因而僅能「忍受」那種嘉年華式，完全「無害」的集會遊行，卻無法珍視被壓迫者在街頭「抗爭」的需求。因此動輒以輕微的「脫序」為下令解散乃至判決有罪的理由。
這是個明顯的例子。由於整體法律的預設是「秩序」，執法者與司法人心中的信仰也多是「秩序」。所以在權衡利益的時候，就「自然」會在天平的「秩序」端上，放上極大的琺碼，同時貶低「個人權利」的那一頭—除非系爭的「權利」是一種極度「安全」、「無害」於現狀的權利。「中立」其實往往反映了「秩序」（現狀）的預設。許多壓迫、歧視的心態，其實都是早已形成，自以為天經地義的非自覺（unconscious）預設。[15]
因此，要想真正實現非主流的人權，就必須在條文極清楚地明定「X的權利優先」，或是在「法律原則」的建構上極度強調「保障權利」。否則「中立」的結果絕不中立。
其實，這種「弱勢優先」的不對稱原則，本來就是中華民國憲法的基本精神。它一點兒也不異類，只是我們「偏袒現狀」的心理預設，誤導了對法律的詮釋而已。我們的憲法不是一部中立的憲法；相反地，它處處規定了「不對稱」的保障。尤其在基本國策章中的「國民經濟」、「社會安全」、「教育文化」、「邊疆地區」等節，都明顯地看出憲法有意特別保障自耕農（第一四三條）、貧瘠之省縣（第一四七條）、勞工與農民（第一五三條）、老弱殘廢無力生活者（第一五五條）、婦女兒童（第一五六條）、教科文工作者（第一六五條）、邊疆民族（第一六八～一六九條）等「特定群體」，而非「一視同仁」。
同樣的「不對稱」保障，在憲法增修條文第十條同樣明確。憲法增修條文第十條明文優先保障婦女、身心障礙者、退役軍人、原住民族、離島居民與僑民等。例如，該條第六項明揭「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全」。如果從純粹中立、普世人權的立場，會質疑「難道『男性』的人格尊嚴與人身安全無須保障？」然而，我們的憲法正是採取了「不對稱」的態度。這個條文就是要宣示：國家就是要優先保障「女性」的人格尊嚴與人身安全—因為「女性」比較容易受到歧視、壓迫與人身安全之侵害，所以國家的資源要優先放在保護女性而非男性之上。
在這樣明確的憲法傾向下，[16]所有的立法與執法，也都應該朝著相同的方向去運作，尤其是以保障人權為職志的司法機關與律師。吾人應該對「現實權力分配」有高度敏感性，明確地站在「受壓迫者」一方爭取權益。一旦你我願意選擇這樣的立場，很自然地就會走出與主流不同的法律論述。
一定有人會反問：難道秩序不重要嗎？難道資本家、政治人物、本土漢人（相對於原住民族與來自東南亞的新移民女性）、異性戀者的權利，就可以任意侵害嗎？
我的回答是：秩序與其他「主流利益」，本來就享有太多現實與法律上的優勢，也必然找得到無數的政客、官僚、律師、學者，去為他們喉舌。吾輩人權戰鬥者，不需要自作多情，先為他們緊張，甚至擔心他們的偏好是否能夠受到保障。矯枉必須過正，現狀主流的霸權如此穩固，我們只擔心它太僵固與有力，哪兒需要顧忌它被震垮？唯有不斷地、深層地挑戰現狀，才可能稍微鬆動宰制，給弱勢者一點點喘息空間。
在我個人參與移民人權運動的經驗，就不知聽過多少次來自政府官員或民間的質疑：為什麼要幫外勞與外籍配偶？連我們台灣人自己都沒受到好的保護與照顧，為何要保障外國人？這就是非常典型「強者要求對稱保障」的荒謬說法。答案很簡單：沒有投票權，甚至沒有長期居留權，在經濟上又居於劣勢的國際移工與婚姻移民，是易於受到剝削與歧視的弱者。「外勞欺負台灣人」是個無聊的抽象假設，「台灣人剝削外勞」則是血淋淋的現實！[17]
註釋：
[12] See e.g. Kevin D. Brown, African-Americans within the Context of International Oppression, 17 TEMP. INT’L & COMP. L.J. 1, 5-8 (2003); Reva B. Siegel, Discrimination in the Eyes of the Law—How “Colorblindness” Discourse Disrupts and Rationalizes Social Stratification, 88 Cal. L. Rev. 77, 92-93 (2000); Ian F. Haney Lopez, The Social Construction of Race: Some Observations on Illusion, Fabrication, and Choice, 29 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 1, 23 n.95 (1994).
[13] 較詳盡的分析，參閱黃昭元，〈立法裁量與司法審查—以審查標準為中心〉，憲政時代，第26卷第2期，頁156以下（2000）；廖元豪，〈高深莫測，抑或亂中有序？—論現任大法官在基本權利案件中的審查基準〉，發表於中央研究院法律學研究所籌備處所主辦之「第五屆憲法解釋之理論與實務學術研討會」（2005.12.16-17）。
[14] 近日由台灣台北地方法院三位法官（朱瑞娟、鍾素鳳以及吳佳薇）做成的95易617號判決，判定警察機關的「解散命令」並不符合集會遊行法第26條所規定之比例原則，因此即便當事人違反也不構成刑責。這是個值得讚許的例外！
[15] See e.g. Charles Lawrence III, The ID, The Ego, and Equal Protection: Reckoning with Unconscious Racism, 39 STAN. L. REV. 317 (1987); See Kevin Brown, Race, Law and Education in the Post-Desegregation Era: Four Perspectives on Desegregation and Resegregation (2005).
[16] 遺憾的是，主流憲法學術著作，似乎都忽視「基本國策」這種「非由司法執行」的憲法規範。
[17] 參閱〈專題座談：新奴工制度！—台灣外勞政策研討會〉，憲政時代，31卷2期，頁157以下（2005）。尤請參照其中吳靜如，〈新奴工制度〉，憲政時代，31卷2期，頁164以下（2005）；廖元豪，〈以反奴工論述挑戰外勞體制的可行性〉，憲政時代，31卷2期，頁171以下（2005），丘延亮，〈質押（人質抵押）工、奴隸與泰勞抗暴—台灣仲介業返祖喪德的社會與歷史理脈〉，憲政時代，31卷2期，頁185以下（2005）。
Part III.
參、關切私領域對人權的侵害—反歧視法之必要
我國至今沒有全面而完整的民權法（Civil Rights Laws）或反歧視法（antidiscrimination），用以禁止來自私人的壓迫侵害。憲法所保障的基本權利，除了極例外的情況外，只能用來對抗國家公權力。對於私領域的侵害，只能求諸於難以操作的「基本權利第三人效力」、民事侵權行為規定、刑事訴訟，[18]以及零散（主要集中在性別領域）的反歧視法律。[19]
因此，許多雇主可以大剌剌在徵才啟事設定「限三十歲以下」的年齡歧視條件；小吃店商家可以對來自泰國，帶有口音的新移民女性調高價格；雇用外勞的雇主可以完全無視「同工同酬」原則而對不同種族與國籍的勞動者只給最低工資；政治人物與民間對弱勢族群口出歧視語言，也往往毫不掩飾…要是受到批評，還會反駁說：「我不是歧視，只是…」
為什麼要有「禁止私領域侵害」的反歧視法？現行、傳統的民事侵權或是刑事制裁不夠嗎？
現行法確實遠遠不夠。主要的原因，就是因為現行法都只是站在「中立」與「普世」原則上，而沒有直接針對不同族群所受到的「歧視」下手。除了少數明文禁止歧視的規定以外，民事侵權與刑罰規定，都沒有把「歧視」本身當作是一個值得處罰的惡害，也沒有把「不受歧視」當作一個保護法益。質言之，根本不知何為「歧視」！
一種常見的論調是：歧視其實是道德或品味的問題，不宜以法律強制矯正。但這種說法其實大有問題。
第一，個人品味或偏好，真的不能用法律來規範嗎？這種論述誤將人們現有的「偏好」當作天經地義而且絕對正當的東西。殊不知個人偏好不是憑空掉下來的，而在相當程度上是由社會結構，包括法律制度所形塑造成的。在不同的法律制度或社會結構下，一個人可能會有不同的價值觀。法律既然是「偏好形成原因」的一部份，自然不能循環論證地拿「偏好」作為正當化現行法制的基礎。相反的，在必要的時候，法律必須「除三害」，為自己造成的惡質偏好負責，以法律予以矯正！
其次，「歧視」不僅是個人偏好、品味的問題，而是群體權力壓迫的問題—歧視也者，主要涉及主流、強勢族群對於弱勢族群的貶抑。[20]舉個假設的例子：餐廳老闆某甲因為與某乙有私怨（例如：橫刀奪愛），因此拒絕招待某乙，這是個人偏好問題，不是歧視。某甲有締約與不締約的自由，而某乙也並未受到實質損害—去別家吃飯即可。但若某甲不招待某乙，係因某乙乃是來自泰國的「外勞」，那就有國籍、種族、階級交雜的歧視現象—我們台灣本土漢人，鄙視貶抑排拒你們！
個人與個人的恩怨，由於彼此地位相當，可以私了。但強勢族群對弱勢族群的排拒與壓迫，不能期待「契約自由」或「市場競爭」來解決。[21]因為弱勢族群無力逃逸另尋出路或反擊，每一次聽聞種族仇恨語言，每一次在交易、應徵、居住等領域受到歧視，都形同於主流社會再一次公開告訴你（妳）：「『你們』是次等人，不要想跟『我們』平起平坐！」因此，歧視行為的罪惡，不僅是拒絕了受害人的某些經濟或政治機會，而是在文化上貶抑弱勢，同時在公私領域排拒弱勢，形成或強化社會既有的永久階層（caste）！[22]
沒有明確且提供有效救濟[23]的反歧視法，在「私法自治」的大帽子下，我們無法遏止交易、就業，乃至居住等歧視。更弔詭的是：在憲法基本人權（營業自由、言論自由）的保護傘下，歧視者竟然取得排拒或羞辱弱勢族群的權利！
除了對「歧視」欠缺認識外，另一個阻礙我國推行反歧視法的法律文化因素，可能與源自德國法律文化中，根深蒂固的「私法自治」信仰與形而上思維有關。德國在歐盟法制先進國家之中，對於反歧視法的發展最為遲鈍，甚至排斥。近年來的立法進度還是在歐盟相關指令的逼迫下才推動的—同時也遭遇部分民法學者極為強烈的反彈與批判。[24]因為過份迷信私法自治，所以排斥干預契約自由的反歧視法；由於習於形而上的抽象思維，因此對於強調脈絡並以處理個別族群衝突為基調的反歧視思維頗不習慣。[25]同樣的思維，在台灣這個德國法制的繼受國，或許也有類似的「遺傳」而有待突破。
事實上，反歧視法的思維（以國家力量干預私人契約以實現憲法的人權誡命），早已出現在憲法學的「基本權第三人效力」理論；反歧視的相關立法只是由立法者進一步具體實現所謂「憲法客觀價值秩序」，並且做成更細膩的利益權衡而已。另一方面，許多勞動與社會法早已突破了純粹的契約自由框架，容許甚至要求國家干預私人契約。更弔詭的是：其實反歧視法如果（模仿美國聯邦或各州多數立法例）明文賦予被歧視者民事求償的請求權，那其實還是強化而非削弱民事法的力量！一切的抗拒，在實際上僅僅源於「不習慣」而已—不習慣歧視居然要受罰，不習慣契約愈來愈不神聖，不習慣市場又被干預…
另一個需要打破的迷思，是以為只有國家的侵害才是人權保護的重點，私領域的歧視其實沒那麼重要。
這種想法在今日全球化資本主義社會來說，是相當天真的。一方面，私人資本所控制的工作機會與其他資源，未必亞於國家。更重要的是「國家」與「私人」的界線早已逐漸模糊，許多原本傳統上由國家擔負的任務，早就藉由各種方式轉由私人承擔。[26]只盯著「公權力」或「私經濟」的標籤，早已不足以因應大量且多樣公私混合事務的時代—BOT、公辦民營、業務委託或出租、民營化、解除管制…私組織替代政府，掌握了社會資源的關鍵樞紐—「經濟」與「政治」的分野愈發模糊。太多公共事務是藉由市場機制來完成，所以當一個人因為身分（種族、性別、年齡、階級…）而被排擠於就業或交易外的時候，他實質上參與公共領域的機會已經被剝奪！[27]準此，私領域的排拒與壓迫，當然必須是人權運動者的關懷重心。然而在欠缺有效、完整反歧視法制的情況下，實在難以挑戰私領域的威權！
肆、培力弱勢群體的法律制度
最後，從具體的法律制度而言，弱勢人權的倡議者，在評價或運用各種法律制度時，均應儘量從「如何培力弱勢群體」這個觀點出發。亦即，法律制度是壓抑還是促成弱勢群體發聲、施力，進行反抗？
例如，我曾些就公民投票法提出建議，主張削減政府的公投提案權，同時減低連署成案之門檻，強化「創制」的機制，並給予地方自治團體某種否決全國性公投的權力。[28]期待藉此將公投法由現行的「人民背書政府法」，改變成「人民控制-反抗政府法」
又如，現行的集會遊行法與警察執行的實務，從這個角度看，就是一部傾向壓制基層異議者，卻對（不那麼需要使用街頭的）政黨或中產階級「溫和」的集會遊行極為友善的法制。光是該法的許可制，就至少有以下三個嚴重缺失—
首先，事前許可制創設了不利於基層異議者的「原則-例外」關係，使得未經申請許可的集會，就會被警方推定（甚至視為）違法！（依集遊法§ 25I①，「未經許可」就是「解散」之理由）集會遊行的申請人與政府，就路權使用進行協商（bargaining）的時候，許可制給了警方極有利的（不公平）籌碼！其次，許可意味著抗爭者必須先向其抗爭的對象—最代表國家機器鎮壓體制的警察—溫柔謙卑地低頭「請求」許可。第三，相較起無須申請許可的「正常」使用道路，以及其他學術宗教藝文婚喪喜慶等活動，集遊法的許可規定顯然歧視憲法上的表現自由。
此外，如前所述，警方廣泛的裁量權，配合上「秩序取向」的態度，更會壓制一些不那麼「溫文有禮」的遊行。然而，異議者的集會遊行不是嘉年華式自強活動。既然街頭抗爭是基層異議者的「政治權利（力）」，就要讓示威者有「施力」的機會。集會遊行權應該包含憤怒、咒罵，乃至某種程度的恫嚇—否則，「主流」怎麼會願意對「異議者」讓步呢？如果完全剝奪「喧擾」與「威脅」，那集會遊行權就變成了基層異議者謙卑祈求的儀式而已。但實務上，集會遊行者只要稍稍逾越「溫文有禮」的界線，往往就要遭到制止、解散，乃至逮捕等鎮壓手段。
因此，廢止許可制（以及其他變相的「假報備制」）[29]，並大幅限縮警方的執行裁量權，才可能賦予那些無權無錢又難以掌握媒體與新聞議題的異議者，在街頭宣導、辯論的場域。
此外，在司法制度上面，應設法強化弱勢原告控告大型企業或國家的機會。[30]例如：考慮創設並廣用集體訴訟[31]，廣設公民訴訟（citizen suit），在涉及公益的案件中擴張原告訴權（standing）範圍，賦予原告（律師）在訴訟前程序（pre-trial）強制取證的權力（如美國的deposition），廣泛承認懲罰性損害賠償，通譯人員的增加與能力訓練…當然，很重要的關鍵是：大幅增加律師數量，這才可能讓多一些法律人力資源「外溢」到公益訴訟上。[32]否則，司法制度，尤其民事訴訟制度，總是被看成富人的遊戲。
其他相關機制不計其數，無法在此窮舉。但任何以人權為念者，在草擬立法（修法）、進行訴訟，或就社會法律議題進行討論之際，如果能自「培力弱勢」的觀點出發，我相信都會受到新的刺激，並提出更多樣而有效的法律策略！把原本用來壓制弱勢，鞏固主流的法律，「轉換」成弱勢團體的武器，這將是多麼具有智識與現實挑戰性的工作。法律圈的同伴們，闔興乎來？
註釋：
[18] 釋字507與569兩號解釋，將被害人的告訴與自訴，解釋為憲法第十六條「訴訟權」的一部份，使得刑事訴訟不再是單純的國家刑罰權力，而是人民救濟機制的一部份。
[19] 如兩性工作平等法、就業服務法第五條、後天免疫缺乏症候群防治條例第六條之一等。
[20] See Reva B. Siegel, Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification Values in Constitutional Struggles over Brown, 117 HARV. L. REV. 1470 (2004); Owen M. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, 5 PHIL. & PUB. AFF. 107 (1976).
[21] See e.g. Cass R. Sunstein, Free Markets and Social Justice 151-66 (1997); Elias H. Tuma, The Persistence of Economic Discrimination: Race, Ethnicity, and Gender—A Comparative Analysis 171-72 (1995); Glenn C. Loury, The Anatomy of Racial Inequality 26-54 (2002).
[22] Cass R. Sunstein, The Anticaste Principle, 92 Mich. L. Rev. 2410 (1994).
[23] 現行法不僅條文簡單，執行上只靠有限的行政罰而未能賦予受害者直接請求懲罰性損害賠償之權利，根本不足以矯正瀰漫於社會的歧視風氣。
[24] See Viktor Winkler, Dubious Heritage—The German Debate on the Antidiscrimination Law, 14 Transnat’l L. & Contemp. Probs. 1007 (2005).
[25] Id.
[26] See e.g. Matthew A. Crenson & Benjamin Ginsberg, Downsizing Democracy: How America Sidelined Its Citizens and Privatized Its Public (2002); Alfred C. Aman, Jr., The Democracy Deficit: Taming Globalization through Law Reform 87-128 (2004); Paul R. Verkuil, Public Law Limitations on Privatization of Government Functions, 84 N.C. L. Rev. 397 (2006).
[27] 例如，教育事務如果愈來愈委由私人依據「使用者付費」的原則來執行，那麼對於付費能力低落的窮人，形同剝奪其受教育之機會，同時也喪失理解並積極參與公共事務之能力。有關私領域歧視如何形同排擠弱勢族群參與公共領域之分析，see Loury, supra note 21; Gabriel J. Chin et al., Beyond Self-Interest: Asian Pacific Americans Toward A Community of Justice—A Policy Analysis of Affirmative Action, 4 Asian Pac. Am. L.J. 129, 152-60 (1996).
[28] 參閱廖元豪，〈鎮壓或解放？—建構挑戰與顛覆的公投制度芻議〉，憲政時代，30卷4期，頁445以下（2005）。
[29] 例如，德國雖採「報備制」，但未履踐報備義務卻可遭刑罰制裁；而且報備之後，主管機關依然可禁止集會遊行。
[30] 有學者曾指出，美國的民事訴訟制度，堪稱世界上對原告最有利的，也使得許多國際大企業苦受訴訟之累。但這正是我要的效果！See Ugo Mattei, A Theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance, 10 Ind. J. Global Legal Stud. 383, 417-18 (2003).
[31] 專研民事訴訟與憲法的Owen Fiss曾經指出，集體訴訟（class action）制度的承認、設計與運作，其實涉及最基本的政治哲學—要賦予公眾以訴訟挑戰既得利益者，以實現公益的機會。Owen M. Fiss, The Political Theory of the Class Action, 53 Wash. & Lee L. Rev. 21 (1993).
[32] 根據2006年的統計（American Bar Association, National Lawyer Population by State, available at
http://www.abanet.org/marketresearch/2006_national%20_lawyer_population_survey.pdf (last visited, June 30, 2006)），美國註冊律師的總數為1,116,967人。如果照人口比例計算，台灣應該有十萬名以上的律師。美國約有4%的律師從事專職的公益服務，加上其他在個案協助公益案件的律師，其實也就相當可觀。參閱廖元豪，前揭註11文，頁34-37。
