☉出刊日期：2007/07/23
☉發行單位：法治國律師事務所 撰文 王泓鑫主持律師
【事件】
在許多求職廣告中，都可以看到諸如「限女性，未婚」，或徵「打掃阿姨」或「限35歲以下」等有關年齡或性別之限制要求。在就業服務法第5條修正通過後，這樣的限制，恐怕已經觸法。
【解析】
◎雇用勞工不得有歧視（差別待遇）
依據新修正就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定」。而違反上開規定者，依據同法第65條規定，得處新台幣30萬元至150萬元罰鍰。
所謂「歧視」，實務見解認為，就業服務法第5條第1項規定中之「歧視」概念，本質上即包含「事實比較」之意涵，亦即主張行為人具有「歧視」行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待如足當之（高雄高等行政法院93年度訴字第864號判決參照）。
另就業服務法第5 條第1 項禁止就業歧視之規定，旨在規範雇主不得以「人」作為差別待遇之依據，亦即禁止雇主對於勞工不具實質理由而與其他類似或可資比較者予以較差之對待，也就是不得為「較差之無實質理由的恣意對待」，此乃立基於勞動法上的平等待遇原則（台北高等行政法院98年度訴字第2803號判決參照）。
◎雇用勞工不得因「年齡」因素而有差別待遇
常見之歧視原因，如以「年齡」為歧視之原因者，實例上曾發生雇主以求職者之年齡超過65歲而不予錄取，而遭主管機關裁罰。
法院認為：「…（雇主）僅表示因（求職者）年齡而無法接受求職申請，亦未敘明其他不予錄取之理由，顯見雇主有以「年齡」作為其進用人員之限制條件，並已因而剝奪65歲以上長者進入勞動市場之機會，自與就業服務法第5 條第1 項規定相悖。」（台北高等行政法院100年度簡字第159號判決參照），而認定雇主構成歧視，應予裁罰。
◎求職廣告刊載「適年40歲以下」，有年齡歧視嗎？
案例上有雇主於求職廣告上刊載徴人條件之一為「適年40歲以下」，遭主管單位認定有年齡歧視而裁罰。雇主聲稱「適年40歲以下」，意指適合40歲以下擔任，並非「限」40歲以下，並無歧視。
但法院認為，「年齡就業歧視」，當係指雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待。且所謂求職過程，解釋上應包括不特定求職者於知悉徵才廣告時，依據廣告所載內容考量己身是否符合徵才資格，有無獲得該工作之機會，進而判斷是否前往參與面試之階段，以及決定參與面試後，實際前往徵才公司參與面試之面試階段，始符合該條項所揭櫫「保障國民就業機會平等」之意旨。…原告刊登之系爭廣告，其內既載有「適年40歲內」乙語，客觀上即足使見聞該廣告之不特定求職者認為原告就該職缺設有年齡之限制，致有意應徵該職缺但逾其年齡限制之求職者望之卻步，剝奪求職者於求職過程中初始應有之面試機會，自屬以年齡因素對之為不利之對待…（台北高等行政法院97年度簡字第619號判決參照）。
◎因「身心障礙因素」而歧視
另外，以「身心障礙」為由予以歧視者，亦所在多有。實例上曾發生，雇主在發出錄取通知後，因求職者為身心障礙者而取消錄取通知，而遭主管機關裁罰。
法院認為，雇主不得以「身心障礙」作為直接或間接不利之對待，亦即禁止雇主對於勞工不具實質理由，而與其他類似或可資比較者予以較差之對待，參酌前揭美國立法例，此包括雇主對各階段求職過程之處理，因不特定求職者於知悉徵才廣告時，依據廣告所載內容考量己身是否符合徵才資格，有無獲得該工作之機會，進而判斷是否前往參與面試之階段，以及決定參與面試後，實際前往招募公司參與面試，及面試及格至就職報到與以後之任職期間等各階段，其目的亦為落實該條項所揭櫫「保障國民就業機會平等」之意旨。身心障礙原因為就業服務法、身心障礙者保障法所保護之事項，即為法定禁止歧視原因，則求職人於招募乃至就職過程中，雇主均不得以此原因為直接或間接之不利對待，且求職人亦無主動揭示身心障礙之義務（台北高等行政法院99年度簡字第648號）。
◎配合度不高，減發慰問金，構成歧視？
實例上曾發生雇主於發放「慰問金」時對於具有工會會員身分之員工歧視（減發），而遭主管機關裁罰。
法院認為，該案例中因「配合度」致影響所獲該項給付金額者共計11人，其中10人即為本件向被告申訴原告就業歧視之員工李進財等10人（另1 人為序號194 之賴金鐘），且李進財等10人當時均具有工會會員身分等情，為兩造所不爭執，…就業服務法第5 條第1 項禁止就業歧視之規定，其規範範圍涵蓋雇主在勞僱關係間之一切行為，亦即該條項係就雇主有關一切行為之拘束，並非僅限於工資之給付，是雇主所為給付為經常性之給與而屬工資者，固有該條項之適用，不得為無實質理由之差別待遇，即便雇主所為給付為恩惠性給與，亦當有禁止就業歧視規定之適用（台北高等行政法院98年度訴字第2803號判決參照）。
◎任職期間，雇主也不得對於員工有所歧視
日前媒體報導有企業因刊登徵才廣告，內容限制年齡結果遭勞委會重罰之案例。不過，除了徵才時限制年齡違法之外，進用後舉凡「甄試」、「考績」、「晉升」、「調職」或「培訓」、「組織裁員資遣」、「退休政策」及「申訴程序」都不能因為年齡有差別待遇，否則都屬違法。
由於這項條款與過去民間企業刊登廣告與用人習慣大不相同，很多企業主完全沒有注意相關訊息，刊登徵才廣告時，仍然依據以往習慣限制應徵年齡，主管機關原則上希望初期先以「宣導取代罰鍰」，但日前台中市政府曾有案例，某企業主在人力銀行的求才廣告上仍加註條件限制「30歲以下」，人力銀行雖予勸導，但企業主執意保留「限制應徵年齡」，對此，主管機關表示，對於已被善意提醒之企業主仍不接受者，只好建議台中市政府直接開罰單。
由於新法甫行通過，連地方政府都對執行面有疑義，主管單位日前也召集地方勞工單位宣導，並對「就業年齡歧視」做出明確定義，亦即只要求職者或受僱者，因為「年齡」而在招聘過程或僱用上受到不公平或不同差別待遇，都構成「年齡歧視」，適用範圍不只「招聘廣告」，進用後的升遷、考績、調職等行為，都不得因為「年齡」有所差別。
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