☉出刊日期：2005/07/25
☉發行單位：法治國律師事務所 撰文 王泓鑫主持律師
【事件】
電視偶像劇「犀利人妻」探討婚姻關係中的三角習題，飾演人妻「謝安真」的隨棠及飾演「小三」的朱芯儀，雙雙入圍2011年金鐘獎最佳女主角及最佳女配角，得獎名單揭曉後，「小三」勇奪最佳女配角，但人妻卻落敗。
該劇相當震撼的一幕，是人夫溫瑞凡趁著人妻謝安真躺在病床之際，竟拿出離婚協議書，抓著謝安真的手要求簽字。而電視劇也常有如下之情節：一對貌合神離的夫妻，其中一個人拿出預先簽好內容的離婚協議書，給另一個人叫他趕快簽一簽。當經過一番爭吵後，另一個人百般不願意的簽下自己姓名後，這段戲演到這裏通常就結束了。好像兩個人的婚姻關係就已經正式結束了，男婚女嫁各不相干。而離婚的法律程序真的是這樣子「簽一簽」就完成嗎？
另外，離婚協議書的內容，可以急就章隨便寫一寫嗎？有沒有什麼必須注意呢？而常見夫妻離婚後，先生一走了之，留下妻子負擔小孩的生計。走到紅毯另一端的雙雙對對，都以為白頭偕老是必然的結果。但隨著社會的發展，離婚率逐年升高，男女雙方「回不去了」，在離婚後，小孩監護權歸誰、由誰扶養、小孩跟誰姓的相關問題，是每個人都應該先有所了解的。
【解析】
◎離婚協議書
依民法第1050條規定，離婚要有書面、證人以及向戶政事務所為離婚之登記等三大要件（民法第1050條規定，兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記）。其中所謂的書面，實務上通常稱為離婚協議書。
◎離婚協議書要記載什麼？
一般而言，從結婚到最後不得已時離婚，通常已經過一段很長的時間。這段時間發生的不單單只有身分上的關係，可能會有兩人賺來的財產，或者產生的債務，以及兩人所生小孩等。所以，當兩人離婚時，這些都是要加以解決的。因此離婚協議書原則上主要內容如下：
一、兩願離婚的意思：離婚分為兩種，一種是兩願離婚，即夫妻雙方均同意且自行離婚。一種是裁判離婚，這是夫妻其中一方有民法第1052條第1項各款或第2項之情形，例如虐待、通姦等情形，另一方可以聲請法院裁判離婚。而離婚協議書是屬於兩願離婚的要件之一。既然是兩願離婚，則需要將夫妻雙方自願同意離婚的意思記載於離婚協議書上。
二、財產之處置：雖然離婚時不一定要將財產處理好才可以離婚。不過如果一併解決，則可避免日後發生糾紛。所以，最好將兩人之財產例如房子、車子、存款、股票等歸屬或者移轉，記載明確。另外，如果有貸款、負債，也要約定好負擔的方式。
三、子女監護權及扶養：雙方在婚姻存續中所生子(女)，應約定歸何方監護扶養。另外扶養費用負擔方式及金額、探視的時間及方式也要約定明確。
◎離婚協議書的效力
除了雙方簽具離婚協議書之外，就離婚之要件而言，從上述民法第1050條可以知道，還要有二個證人，並向戶政事務所登記才會生效。所以，單單只有簽離婚協議書，離婚是還沒有生效的，另外還須向戶政單位登記，登記完成後才生離婚效力。
因此，電視劇中的劇情，有時是省略了這個部分，讓人產生誤解。而雖然「回不去了」，而走到離婚這個階段，常常是兩個人已經吵的不可開交，只想要趕快離婚，離婚協議書想簽一簽就了事。不過就法律的觀點，還是雙方還是要冷靜下來，就兩方的財產分配、子女監護問題詳細的約定，並向戶政事務所登記，以免日後再生糾紛。
◎離婚後，小孩一定歸父親監護嗎？
離婚後，如果有小孩的話，小孩如何處理，是一定會遇到的問題。在民法修正前，離婚後小孩的監護權原則上是父親取得，除非父親放棄，或有其他不適任的事由，否則母親是難以取得監護權的，這對於母親來說是非常不公平的。尤其是很多母親為了小孩，隱忍了許多先生不忠或暴力相向的行為。
後來，民法修正後，小孩的監護權不當然歸於父親，而是由男女雙方協議，協議不成的話，才是由法院來判決，或者在離婚訴訟中一併提出解決。而法院在決定要將孩子判給哪一方時，除了小孩子本身的偏好之外，還會考量父母親各自的資力狀況（有錢與否）、平時的生活習性、工作能力、前科有無、暴力頃向等等條件因素，加以綜合判斷。
而沒有監護權的一方，也可獲准「會面交往」的權利，通常是每月或每兩週可以有一個週末將小孩帶出，至其他處所相處過夜（兩天一夜）。
另外，如果有監護權的一方，日後有發現不適任之情形，另一方依法也可以向法院聲請改定監護權給自己。
◎沒有小孩監護權的一方，要不要負擔小孩子的扶養費呢？
至於小孩子的扶養費用，並不是沒有監護權的一方就一定不用負擔。依據最高法院83年度台上字第1239號判決謂：「父母對於未成年子女所負扶養義務，不因父母離婚而免除，受扶養權利人並不以與負扶養義務人同居一家為必要，此觀本院26年鄂上字第401號判例意旨即明。而本院56年台上字第419號判例意旨僅在闡明監護之內容應包括扶養子女在內，並未謂父非為監護人時，即得免除其對未成年子女之扶養義務。從而原審謂父母對未成年子女之扶養義務，不因監護權誰屬而受影響…」。
至於扶養費分攤比例，原則上，由父母親自行協議，如果協議不成，有監護權的一方可以向他方請求分攤小孩子的扶養費，原則上是一人一半。舉例來說，如果一個小孩子一個月需要2萬元生活費，原則上，雙方應各負一半（1萬元），到小孩子滿二十歲為止（法院可命一次全給，或按月給付）。另外，在特殊的狀況，例如：一方經濟能力較為不佳，或者，有殘疾無法工作時，法院也可命少給一點。
◎小孩跟誰的姓？離婚後，可將小孩改「姓」嗎？
新修正的民法第1059條第1項規定，「父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓。」。因為以往舊法第1059條，是規定子女應從父姓。在特殊情形下才能從母姓，這個規定以往常被認為是父權社會的表徵而備受批評。所以修法後不但可以約定子女從母姓，縱使已經登記姓氏，在成年前，父母還是可以書面約定變更從父姓或從母姓，但變更以一次為限（第1059條第2項及第3項參照）。
至於父母親可否單方面將子女更改姓氏？依據新修正民法第1059條第4項規定：「有下列各款情形之一，法院得依父母之一方或子女之請求，為子女之利益，宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：1、父母離婚者。2、父母之一方或雙方死亡者。3、父母之一方或雙方生死不明滿3年者。4、父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事者。」，換言之，如有前述各款事由者，亦可聲請法院改定。
◎小孩不是親生的怎麼辦？
有時夫妻離婚後，才發現小孩不是先生的，這時怎麼辦？以往，在婚姻關係存續期間出生的小孩，縱使不是親生子女，只要在知道小孩出生1年後，就不可以提起婚生否認之訴。所以，實際上許多人只是知道小孩出生，但是在1年以後才發覺小孩不是自己親生的，或離婚後，越想越不對。當事人會因為起訴期間1年的限制，而不能提起否認子女之訴。因此要負起撫養責任，造成許多糾紛及不公平的現象。
為改變此一情形，修正民法第1063條第3項將之修正為「前項否認之訴，夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起2年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後2年內為之。」，也就是除了以往要知道小孩已出生外，另外還加上要知道小孩不是自己親生的，才開始計算婚生否認之訴2年提起之期間。另外，顧及過去因起訴逾期而不能提起否認之訴之夫妻的權益，民法親屬編施行法第8條之1特別規定，對已超過規定期間，而不得提起否認之訴的人，在修法施行後2年內，也可以提起之否認之訴，以資救濟。
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