☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師
☉出刊日期：2021/05/03
【法律加油站】：父母離婚，小孩監護權歸誰？
【事件】
報載我國桌球好手江宏傑與日本桌球天后福原愛，因年初感情生變，福原愛滯留日本不歸，夫妻恐將離婚。近日，江宏傑已在高雄法院訴請離婚，並將與福原愛開搶子女扶養權（2021年4月23日Yahoo奇摩新聞參照）。而依我國法律規定，父母親若離婚，小孩的監護權歸誰？相關判斷的基準又是如何？
【解析】
◎ 由父權優先原則，到子女最佳利益原則
父母親離婚後，未成年子女的監護權（親權行使）歸誰？
在民國85年民法修正前，原則上是歸屬於父親，除非另有約定，或法院為了子女之利益予以其他酌定。此觀該次修法前，舊民法第1051條規定：「兩願離婚後，關於子女之監護，由夫任之。但另有約定者，從其約定。」、第1055條規定：「判決離婚者，關於子女之監護，適用第一千零五十一條之規定。但法院得為其子女之利益，酌定監護人。」。
之後，因大法官釋字第365號宣告相關規定違憲而有全面修改，將上開第1051條刪除，並將第1055條第1項修訂為：「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。」，換言之，係由夫妻雙方協議，若協議不成，則由法院酌定。
至於法院酌定監護權歸誰的標準何在，依據民法第1055條之1規定：「法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項…」，而學者稱此標準為「子女最佳利益原則」，並對近來法院就監護權酌定之案例，進行大規模之實證研究（參見李立如，「離婚後親權酌定事件中的子女最佳利益」，刊載於「中原財經法學」，2020年12月，以下如無特別說明，均係參考此文整理）。
◎ 何謂「子女最佳利益原則」？
子女最佳利益原則，雖非85年間修法後才有，而是在舊法時代，依據舊法第1055條，即有規定「…法院得為其子女之利益，酌定監護人…」。而最高法院69年台上字第2597號判例曾謂：「按夫妻判決離婚後之子女，原則上固應歸由其父監護，惟依民法第一千零五十五條但書規定，法院亦得為其子女之利益，酌定監護人。所謂監護，除生活扶養外，尚包括子女之教育、身心之健全發展及培養倫理道德等習性而言。法院應就兩造之職業、經濟狀況、監護能力等一切情況，通盤加以考慮」。
然所謂「子女利益最佳原則」，仍屬相當抽象，學者曾大規模分析法院目前相關判決所適用之標準，而歸納出以下幾個較為具體之判斷標準，依據法院最常適用的順序，包含：主要照顧者原則、繼續性原則、子女意願尊重原則、幼年原則（幼兒隨母原則）、同性別原則、手足不分離原則、善意父母原則。
◎ 主要照顧者原則與繼續性原則
「主要照顧者原則」，是指離婚前擔任小孩主要照顧責任者（提供小孩日常生活照顧），離婚後繼續行使小孩親權。理由是要維護小孩與主要照顧者的密切依附關係，降低小孩心理及情緒衝擊。
而「繼續性原則」，則強調子女現狀的穩定性，此原則不強調由父母之中決定出一位主要照顧者，而是著重父母離婚後大致維持離婚前的分工模式來照顧子女。
依據學者實證統計之結果，法院在判決監護權歸屬的案件中，約有70％是適用上述二原則而為判斷。
然如離婚分居前，一方雖為主要照顧者，但分居後，他方與小孩同住而成為「主要照顧者」，此時法院也多將監護權判給之後的照顧者（台灣彰化地方法院105年度婚字第269號、台灣屏東地方法院106年度婚字第41號、台灣澎湖地方法院105年度婚字第24號）。然而，也有部分案例仍將監護權判給先前之照顧者，主要是因為尊重子女意願（台灣新北地方法院105年度婚字第745號判決），另有肯定母親先前的照顧，並以小孩年幼適用幼兒隨母原則而將監護權判給母親之案例（台灣新北地方法院105年度婚字第518號判決）。
但是，如果一方因離婚訴訟前，故意要營造自己是主要照顧者的地位而擅自將小孩帶走，此時法院不但不會將該擅自帶走小孩之一方認為是主要照顧者，反而會認定該方之行為不符合小孩之利益（台灣新竹地方法院105年婚字第268號）。
再者，法院會重視父母親是否親自參與照顧小孩，如果一方將小孩照顧完全委由祖父母/外祖父母或其他家人，自己卻未同住照顧，法院會將監護權判給他方（台灣高雄少年及家事法院105年度婚字第437號判決參照）。
◎子女意見尊重原則
子女意見尊重原則是指法院在酌定監護權之際，應尊重小孩意願，在民法第1055條之1第2款及家事事件法第108條規定，法院在判決時應特別注意子女之意願，判決前也應讓子女有表示意見之機會。
法院酌定監護權時所依據之判斷標準除前述的主要照顧者原則為最多數之外，其次就是以尊重子女意見原則為依據。此原則甚至成了「手足不分離原則」之例外（法院在手足就監護權誰屬之意見不同時，例如哥哥表達要跟爸爸，但妹妹卻表達要跟媽媽，法院會依據小孩意願，分別判給父母，造成手足分離，例如，台灣士林地方法院106年度婚字第110號參照），也是家暴不利推定之例外（有家暴行為之一方，推定不適任監護人，但法院有時會依據小孩意願，仍將監護權判給有家暴行為之一方，參見台灣基隆地方法院105年度婚字第129號判決）。
◎幼年原則（幼兒隨母原則）
幼兒隨母原則，指的是幼年子女對於母親照顧有特殊需求，因而由母親監護較為適任。而幼年的年紀，一般指六歲以下。此一原則在早期最高法院判例即可看到，此觀最高法院17年上字第1105號判例認為，夫婦離婚後之子女，原則上應歸其父監護，苟非因其尚在襁褓離母不能撫育者，仍應由其父負監護之責。
然上開最高法院判例所稱「幼兒」，定義上更為嚴格，指的是尚在襁褓中之嬰兒。
但法院在適用此原則時，並非單獨適用，而是附隨於主要照顧者原則及繼續性原則出現。
◎手足不分離原則
手足不分離原則，是指父母親育有二個以上子女時，大多數判決均同一方行使親權，此乃因為小孩於成長過程中，已遭逢父母離異，如手足又分別由父母之一方監護，親情陪伴將更稀少而不利於小孩成長。
但少數情形，如小孩已分別由父母親照顧，或子女之意願，分屬父母親，法院也會尊重而讓手足分離（台灣士林地方院105年婚字第82號、244號）。
◎同性原則
同性原則強調子女由性別相同之父母照顧，尤其是對於子女成長及青春期所面臨的生理、心理問題，由同性別之父母協助處理較為適宜（台灣士林地方法院105年婚字第210號）。
值得注意的是，引用此一原則的案件，絕大多數是由母親單獨監護或擔任主要照顧者，僅有少數案例是由父親擔任監護人。
◎善意父母原則
善意父母原則，是指父母一方對於他方，應本著善意而不得有妨礙他方行使親權或探視權之行為，民法第1055條之1第6款有類此之規定。
非善意之行為，包含擅自將子女帶出國而不歸、對子女進行離間行為、灌輸敵視、嫌惡他方之觀念、探視後拒絕將小孩讓他方帶回、對於探視設限等等。
而父母之一方若有此等非善意行為，法院會將監護權判歸他方（台灣台北地方法院106年婚字第231號、台灣苗栗地方法院105年度婚字第174號、台灣新北地方法院105年度婚字第713號、台灣桃園地方法院105年度婚字第470號）。
◎小結
父母親離婚後，未成年子女的監護權（親權行使）歸誰？目前法院是依據所謂「子女利益最佳原則」進行判斷，但仍屬相當抽象。
而具體而論，目前相關判決所適用之標準，可歸納出以下幾個較為具體之判斷標準，依據法院最常適用的順序，包含：主要照顧者原則、繼續性原則、子女意願尊重原則、幼年原則（幼兒隨母原則）、同性別原則、手足不分離原則、善意父母原則。
而這些原則的適用，法院通常並非單獨適用一種原則，而是會綜合適用，衡酌個別案件的一切狀況進行考量及決定。
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