本文刊登於「中研院法學期刊」第二期，頁211-274（2008）。限於篇幅，這兒只貼上前言與結論。有興趣的法界先進，可逕行閱覽紙本，或於（
http://www.iias.sinica.edu.tw/journal2/journal_4.pdf）下載。
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高深莫測，抑或亂中有序？
—論現任大法官在基本權利案件中的「審查基準」*
廖元豪**
壹、前言
司法釋憲制度是我國憲政發展的一個重要機制。大法官多年做為憲法維護者與人權捍衛者而言，也屢有佳績。但鑑於憲法文義的開放性，以及司法機關遠低於政治部門的民主負責性，如何確保大法官的違憲審查功能不流於恣意、難以預測，則是一個極為重要的議題。
而又因為司法釋憲制度與政治過程的相對隔離，公眾與政治人物無法如同影響立法與行政部門般，直接透過政治動員、遊說、選舉等方式影響大法官的決定。於是，釋憲結果與方法的「可預測性」與「標準」也就更形重要。從憲政主義的觀點而言，「可預測之標準」有兩個重要的價值：第一，社會大眾以及政府部門能夠確知（或可得而知）怎樣的法令制度將有違憲的可能，社會生活與公共決策方能穩定進行；憲法也才能真正透過釋憲，而發揮廣泛的控制與預防的功能。第二，明示的標準，也才能成為公眾以及法界檢討批判大法官解釋妥適性與一致性的基礎。
然而，外觀上的「可預測性」，以往似乎是大法官釋憲的盲點。從大法官解釋的「文本」來看，違憲審查的依據，似乎就只是憲法極為概括的「文義」（如：言論自由、必要、實質平等），再加上一些抽象性比憲法文義毫不遜色的「原則」（如：比例原則）。坦白說，沒有任何人能從這些法律文字中，具體地預測大法官的解釋結果；亦無從評論批評大法官的解釋是否與憲法文義或先例一致。
有鑑於此，我在2000年的一篇論文中，曾用簡單統計的方式檢驗大法官是否對不同的權利曾進行寬嚴有別的審查，並且得出肯定的答案。[1]但該文也指出，大法官解釋雖有此「總體結果」，但「理論基礎為何，大法官並未明示」。[2]然而，憲法學界近年來已經更進一步，開始探究「審查基準」（或稱「審查密度」）的議題，並主張大法官在實體上，應該有「層級化」的審查標準。[3]更令人驚豔的，是現任大法官在2003年十月至今做成的39號解釋中，已經有不少解釋中開始看到大法官們明示或默示地就「審查基準」這個議題進行對話與辯論。（見本文第參部分）
本文之目的，就是要接續這方面的研究，針對現任大法官自釋字第五六七號至六零五號解釋中有關基本權利實體審查的解釋，進行統計與文本上的分析整理。並站在目前學界與大法官們的討論基礎上，提出建議以供有心繼續發展穩定審查基準的大法官參照。準此，本文提出以下具體問題。前四點是敘述性（descriptive）的問題，第五點則是規範性（prescriptive）的問題：
一、 現任大法官在基本權相關解釋中，是否有著寬嚴有別的審查標準？
二、 若問題一的答案為肯定，則大法官的「寬嚴有別」是否與作者在2000年進行的統計有相近結果？
三、 若問題一的答案為肯定，大法官的「寬嚴有別」是否與外國（以與我國憲法理論關係最密切的美國、德國為主）的經驗契合？
四、 旁觀者是否可能從大法官的解釋文或解釋理由中，找到「寬嚴有別」的理論基礎，或至少是未來發展穩定審查基準的蛛絲馬跡？
五、 大法官若欲發展出相對穩定的審查基準，有哪些法理上與制度上的應注意事項？
與先前某些先進的討論不同，本文不擬在「美式」（審查基準）或「德式」（審查密度）之途徑間評論或選擇。事實上，兩者都是「層級化的審查」，只是「分級方法」不同。本文著墨的，是事實上「我國」大法官解釋到底有沒有採取任何的「層級化審查」？進一步要問：該不該有「層級化審查」？這些問題應該是比「在美國與德國間做一選擇」更基礎的問題。
本文第貳部分以統計、綜觀的方式分析整理現任大法官有關基本權利的二十九個「實體解釋」。在極為有限的樣本中，大致仍可看出大法官對於限制經濟性質權利（財產權、契約自由，以及涉及經濟利益的差別待遇）的法律，似採較為寬鬆的態度。這似亦與美國與德國的實務經驗相仿。
第參部分則以文本分析的方式，摘錄並整理大法官在這些解釋中有關「審查基準」、「比例原則」等問題上的重要用語、辯論，並歸納出主要的爭點。期中有關「德式」（比例原則三段論＋三級審查密度）與「美式」（分別不同案件類型，適用不同的審查基準）兩種審查查途徑（或說「公式」）的優劣比較，以及在我國如何建構出本土化的審查公式，尤其受到矚目。
第肆部分則針對第參部分所提出的爭點，以美國司法違憲審查的經驗與理論提供對照。本文將指出，美國經驗最值得我們參照的，乃是：第一，其審查基準的問題，主要從「組織-制度」分權的角度出發，評估「司法」與「政治部門」，甚至也包括「不同層級司法部門」在釋憲功能上的分工程度。這似與德式比例原則公式一開始就由實體法切入的角度有異。第二，美國的審查基準，是由下至上，逐漸的累積與摸索而形成。因此一方面，不同的基本權利，有著差異相當大的審查方式；同時透過個案審判，各種審查基準的具體化、可預測程度遠超過我國與德國。第伍部分則參照美國與我國目前經驗之整理，提出具體建議。基本上，本文認為即便繼續使用「比例原則」這個名稱，也未必要拘泥於沿襲自德國警察法的三階段審查公式。到底要運用怎樣的審查標準（或審查密度），應該要認真納入「組織-制度」分工的思維，從大法官與其他政治或司法部門的制度能力與侷限出發；並且衡酌台灣本土經驗，在不同的案件類型「分別」發展出各個領域適合的審查類型。而無須強求在具體經驗與各論發展成熟前，要先行勾勒（或移植）一套外觀邏輯完美的審查公式。
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* 本文初次發表時，承蒙研討會現場評論人黃昭元教授，研討會參與者陳英鈐教授與張嘉尹教授批評指正，作者獲益良多，特此致謝。兩位匿名審稿人更精細地提出值得參照之觀點，作者已參酌
** 國立政治大學法律學系助理教授，美國印第安那大學布魯明頓校區法學博士（S.J.D., 2003）。
[1] 廖元豪，司法院大法官「法律違憲解釋」之研究—以第五屆、第六屆大法官為中心，政大法學評論，第63期，頁81以下，頁88-89，103（2000）。
[2] 同上，頁97。
[3] 如黃昭元，立法裁量與司法審查—以審查標準為中心，憲政時代，第26卷第2期，頁156以下（2000）（以下簡稱「立法裁量」）；許宗力，比例原則與法規違憲審查，收於『戰鬥的法律人：林山田教授祝賀論文集』，頁213以下（2004）；法治斌，司法審查中之平等權：建構雙重基準之研究，收於法治斌，『法治國家與表意自由：憲法專論（三）』，頁209以下（2003）。以介紹國外司法違憲審查基準相關經驗為主的論著，如蔡宗珍，公法上之比例原則初探—以德國法的發展為中心，政大法學評論，第62期，頁75以下（1999）林子儀，言論自由的限制與雙軌理論，收於林子儀，『言論自由與新聞自由』，頁133以下（1999）；廖元豪，美國「種族優惠性差別待遇」（Racial Affirmative Action）合憲性之研究—兼論平等原則之真義，東吳法律學報，第9卷第2期，頁1以下（1996）；黃昭元，憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式的比較分析，台大法學論叢，第33卷第3期，頁45以下（2004）（以下簡稱「美國模式」）。
