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2006-06-24 09:14:21| 人氣13,157| 回應8 | 上一篇 | 下一篇

把街頭還給基層異議者！—重省集會自由與集會遊行法

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按：這是6/23發表於台灣法學會主辦的「集會遊行法」總體檢學術座談會之發言稿。現場的發言與辯論，其實還有不少意見值得討論。

例如，大家幾乎都贊成修改或廢止集會遊行法有關「禁制區」的規定；但與談學者只有我一人主張連「法院」都移除在「禁制區」以外。

又如，與談人幾乎都同意把集會遊行法修改成「報備制」，但除我之外，都不支持「回歸正常」，把「集會遊行」等同於「一般使用道路」來處理。反而是在台下發言的苦主林柏儀清楚而完整地提出了這個想法。陳慈陽教授雖然強力主張「報備制」，但卻堅持「集會遊行不是正常使用道路」，所以要另行規範。

「集會遊行」真的不是「正常-正當使用街頭的方式」嗎？

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把街頭還給基層異議者！
—重省集會自由與集會遊行法


台灣民主開放的初期，街頭經常成為緊張的戰場。隨著社會的逐漸開放，集會遊行日漸成為正常儀式的一環，緊張的氣氛也「似乎」大幅降低。但就在大眾多已對街頭遊行習以為常，甚至佔據凱達格藍大道經日，也被容忍的時候；在許多個案，卻仍發現集會遊行者受到監控與鎮壓。許多社運團體都感到集會遊行法與警方的執行措施，是集會遊行權的緊箍咒。筆者自己的經驗中，也深有感觸。
但，社運團體心目中的緊箍咒，卻似是大法官與多數執法人員認為合憲，甚至寬鬆的良法美制，這是怎麼一回事？

我認為主要原因之一，是法界主流見解誤解了集會遊行權的本質。把一個基層異議者的抗爭場域，誤當成自強活動或嘉年華式的「慶典」、「儀式」，從而自覺或不自覺地以自覺地以「秩序」、「裁量」當作衡量集會遊行權的基本標準。在這種邏輯下，「集會遊行」的地位尚不如「婚喪民俗喜慶」與「行人車輛不繞道之通行權」，執行員警甚至司法機關（檢察官、法官）的敵意與貶抑，也就是天經地義的了。

一、屬於基層異議者的集會遊行權—不只是自強活動

在進入集會遊行法的細部探討前，澄清一些基本認識，做為修法與執法的「基礎理解」（background understanding）是非常重要的。

（一）表現自由不是保障主流意見與利益的機制

憲法上的表現自由（言論講學著作出版集會等）跟所有的基本權利一樣，絕不僅是為了保障「主流」、「多數」的利益而設。保障少數、異類、邊緣，乃至變態，本來就是憲法人權條款的關心主軸。

這種原理在表現自由，特別是集會自由，應該更加明顯。本來就符合「主流意見」的聲音，根本無須靠憲法保障也能出頭。唯有異議者，才需要靠憲法來保障其意見免於多數與主流的鎮壓。解釋適用憲法的表現自由規定時，不能持著「假中立」的態度，無視既有社會地位、資源的分佈，而「一視同仁」；相反地，必需念茲在茲「弱勢、異議聲音能被聽見嗎」。這種對權力關係敏感的思考模式，才是正確的途徑。

準此，流行的「觀念自由市場」（free marketplace of ideas）就有偏差之處—憲法上的人權怎能純然服膺市場「優勝劣敗」的競爭邏輯呢？那不是維護現狀，為現行社會結構下的勝利者背書嗎？大法官釋字445號解釋受了這個錯誤邏輯的影響，硬說「時間地點方式」的「內容中立」限制措施，是「立法形成自由」，恐怕就是太過簡化的論述，忽視了不同的表達「方式」，對於不同階層的表意人其實有著天差地遠的影響。

（二）集會遊行是基層、直接民主的培力武器

誰需要上街頭？颳風下雨太陽曬，又擔著「擾亂社會秩序」的惡名，沒有走路工與車馬費，誰閒閒沒事不上班上工去街頭與警方推擠？

如果有別的「有效管道」可以讓我們發聲，幹嘛上街頭？

有能力掌控媒體或設定議題的顯要人物，無須上街頭。

能夠藉由遊說、政治捐獻、商業市場，甚至選票來保障自己權益的政商學界，或是團體，也不須上街頭。

此外，利益穩固，權利未受侵害的人，當然也不用走上街頭。

但是，對於（相對）無權無勢的受害者或邊緣異議者，集會遊行權往往是唯一可以發聲的機會。集會遊行對地位穩固的上層或中間階級，或許是一種plus，是個可有可無的東西；但對「基層異議者」（少數族裔、性少數、樂生病患、貧窮階級、外勞…），卻是不可或缺的機制。限制或剝奪「基層異議者」的集會遊行權，不只是讓他們上不了街頭走走，更形同剝奪其做為平等公民的主權者地位—唯一的有效「參政」管道沒有了。

（三）喧擾與威脅乃是集會遊行權的本質

革命不是請客吃飯，異議者的集會遊行也不是嘉年華式自強活動。既然街頭抗爭是基層異議者的「政治權利（力）」，就要讓示威者有「施力」的機會。如果在選舉罷免創制複決或其他代議政治的場域，我們容許利益交換與相互施壓；那集會遊行權也應該包含憤怒、咒罵，乃至某種程度的恫嚇—否則，「主流」怎麼會願意對「異議者」讓步呢？K黨可以在國會對D黨說「給我A法案否則就擋你B法案」；社會運動者應該也可在街頭對主流大眾或政客說「還我人權尊嚴，否則別想交通順暢」！

如果完全剝奪「喧擾」與「威脅」，那集會遊行權就變成了基層異議者謙卑祈求的儀式而已。

因此，立法者與警方，都不能刻意將集會遊行限縮在「溫文有禮」的範圍。集會遊行的呈現方式，是一個政治問題，原則上應該由政治來解決—我們的政府官員、代議士，乃至資本家往往也很粗野，我們會立法限制嗎？會有警察舉牌遏止嗎？

二、現行集會遊行法的問題—偏袒現狀的秩序優先論

（一）事前許可制

釋字445號解釋有限地肯認許可制的合憲性。或許是基於「許可條件未涉及內容」、「集遊法採原則許可」、「未經許可之集會未必會解散」等理由。但，我仍然必須說當年的大法官們太輕忽（或許是欠缺感同身受？）許可制對基層異議者的不利作用。舉例如下：

首先，事前許可制創設了不利於基層異議者的「原則-例外」關係，使得未經申請許可的集會，就會被警方推定（甚至視為）違法！（依集遊法§ 25I①，「未經許可」就是「解散」之理由）集會遊行的申請人與政府，就路權使用進行協商（bargaining）的時候，許可制給了警方極有利的（不公平）籌碼！

其次，許可意味著抗爭者必須先向其抗爭的對象—最代表國家機器鎮壓體制的警察—溫柔謙卑地低頭「請求」許可。

第三，相較起無須申請許可的「正常」使用道路，以及其他學術宗教藝文婚喪喜慶等活動，集遊法的許可規定顯然歧視憲法上的表現自由。

（二）警察執法的裁量

集會遊行法除了前端的「許可」之外，在後端對集會遊行的監控上，其實賦予警察人員極大的裁量空間，使得基層異議行動卻必須受限於鎮壓氣氛濃重的警察人員。

以最嚴重的「解散」為例，警方的裁量標準是以空洞模糊的§ 26來規定，而違反「解散命令」就當然構成行政罰（§ 28）與刑罰（§ 29）的要件。現實上，「解散」這種「即時執行完畢」的行政處分，很難受到司法審查。就算較有sense的檢察官或法官，在§ 26的空洞標準下，多半也都會尊重行政裁量。

實際上就是讓第一線的警察人員決定示威者的法律責任—警察人員真的適合擔任這種角色嗎？要知道，警察的訓練與職業傾向偏重於”Law & Order”，我國的國家賠償法又很貼心地免除公務員「過失違法」的國賠求償責任。現行法有什麼「有效機制」能夠提供警察人員「多保障基層異議者一點」的誘因？

更進一步來說，在這樣的警察裁量下，基層異議者在街頭（無論是否事前得到許可），都要「絕對服從」警察人員，甚至不得「誹謗公署」（§ 30）！無論從情緒面還是實質抗爭有效面來看，這都具有強烈的鎮壓（而非保障）傾向。

（三）其他問題

1.有關刑罰的規定，應予廢止。釋字445認為「刑罰制裁」只是立法裁量事項，這反映了大法官對「除罪化」的主張向來不加青睞（另參照釋字509, 517, 544, 554, 594, 602等號解釋）的趨勢。或許大法官是站在「刑罰-行政罰無區別說（或量的區別）」之立場來看待這個問題。但實際上，刑罰具有的恫嚇力，絕非罰鍰所能比擬。

2.「不得主張共產主義或分裂國土」之落伍規定應予廢止。

3.「原則禁止」的「集遊禁制區」應予取消。

4.「不許可原因」仍須修正。尤其§ 11②③的「有明顯事實足認…」根本是在晃點大法官—釋字445宣告原條文違憲的原因，是基於集會遊行之禁止應有「明顯而立即之危險」，結果修法時卻略過最重要的「立即危險」要件。使警察機關在事前，仍可對「無明顯立即危險之集會遊行予以禁止」。這即使依據目前大法官的見解來看，也是違憲的！

三、解決方案芻議

（一）許可制的修正

將現行許可制改制，可能往以下方向修改

1.根本取消集會遊行許可制度，回歸到一般道路交通管理與社會秩序維護即可。或

2.改採報備制或所謂「自願許可制」（voluntary parade permit）。所謂自願許可制，係指集會遊行者可自行決定是否向道路或場地主管機關申請許可。若申請且或許可，則在許可範圍內可受充分、完全之優先保護。但若未申請，則由道路交通安全或場地管理之執法人員現場調整情況。

（二）警察裁量問題

1.以更清楚的標準，列舉「得解散」之例外情況。「解散」應為例外中之例外，僅在有立即侵害他人重大法益之時方得為之。

2.明定「解散」或其他不利於集會遊行之行政處分，無論在行政爭訟或刑事訴訟的附帶司法審查，均不受行政裁量的合法推定—亦即，法院應採嚴格審查標準，對於警方的決定進行de novo review。涉及言論自由這樣的基本權利，法院不能拘泥於傳統行政法原理--尊重行政裁量--來處理案件，而要以「限制集會自由的措施推定違憲違法」的態度對待之。



補充：


今天（7/17）賴幸媛委員曾與我聯絡討論有關明天集遊法公聽會的事情，提出「廢止集會遊行法」的可能性。我可能是極少數贊成這個方向的「法界人士」。所以這兒或許做個補充（。

「廢止集會遊行法」，其實不表示集會遊行就無法可管，只是認為要把它「一般化」，放在普通的「道路交通管理」或「場地管理」法規之中即可。集會遊行需要受規範的唯一理由，是它可能佔用道路或其他場地：如果不妨礙他人用路或使用場地，根本沒有許可甚或報備的必要；如果會「阻街」或「佔用場地」，那就跟其他活動（如：婚喪喜慶、設攤等）受相同法規的規範即可—但應特別注意保障言論自由，不要管「目的」與「內容」。

許多人只片面看到說美國的集會遊行採取「許可制」，但卻沒有注意兩個重大脈絡不同：

1.美國的集會遊行規範，並不是特別放在一個集會遊行法中，而是置於交通與場地管理的規範來處理。（基本上是「地方自治條例」甚至「公園場地管理規則」層次的規定）所以，並未將集會遊行「妖魔化」；反而符合我說的「一般話」原則。

2.僅對於有妨礙交通秩序可能的集會或遊行，予以管理。

附上一些資料謹供參考。

芝加哥公園管理處（Chicago Park District）的管理規則第七章
（ http://www.chicagoparkdistrict.com/assets/1/23/CPD_Code_Chapter_7.pdf ）
，規範公園的「使用」。對於公園內的集會遊行雖然要求申請許可，但僅限於「五十人以上」之集會遊行（Sec. C 3 (a)）。換言之，若只有十個八個人聚會，那根本無須申請許可。而且，它不是特別管理集會遊行，而是管理「公園場地使用」！

另外，我也查了一下City of Bloomington, Indiana的相關規定。它基本上也是以「街道場地管理」為基礎。關於集會，它的規定是放在Title 12 STREETS, SIDEWALKS AND STORM SEWERS的部分-- Street Assembly ，內容是禁止任何阻礙人行道或交通的集會。至於遊行，則是規定於Title 15 VEHICLES AND TRAFFIC之中，要求遊行原則上必須申請許可 。

從這些規定可以看出（在前次研討會我就強調的）「許可」或「報備」的文字遊戲未必是重點（德國的報備制，可是個非常嚴苛的報備制，未必比現狀更有利於社運團體！…不要被名詞概念混淆了）；「回歸正常」，把集會遊行規範放在道路場地管理的規定，並且以「妨礙他人使用」作為規範目標，才是真正的重點。

我要檢舉
#釋字445#觀念自由市場#言論自由#基層異議者#集會遊行
台長： 布魯斯

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文宇
老師我想請問一下
解散 實在是集會遊行的大敵
所以我曾經想過
立法上
除了把解散的要件更加具體明確之外
是否能把解散權直接從警察手中剝奪
替代可能的方法
1.交由中立的法院
以裁定方式審查是否構成解散事由
(畢竟是人民權利的侵犯)

或

2.交給管轄警局的上級首長
而且是背負政治壓力的
比方台北市長 以市府名義為之

不知道這樣是否比較能避免警察濫用職權
而實質上一律解散
就算給予事後救濟往往也於事無補
2006-06-25 13:35:15
Bruce
文宇：

你的idea是OK的。

不過，即便原則上要由法院或上級解散，但在集會遊行，如同在其他的領域，一定都會保留給行政機關某種「緊急處置權」。就像是在刑事訴訟的搜索、逮捕，原則上應有法院令狀；但實務上「緊急情況」的無令狀搜索與逮捕其實很多。

相信在集會遊行中，這種「以緊急為名」的解散會更多。

所以，即使加上這些機制，還是要有「有效的事後司法審查」與「責任追究」制度。
2006-06-30 03:43:59
C.
老師 學生有個疑問想請教一下：學生以為「觀念自由市場」（追求真理說）僅是一種保障言論自由所能達到的效果之一，但非全部，所以似不應理解成言論自由只保障自由言論市場所得出之真理，而不保障少數人抒發己見之機會或者該少數人須屈就於多數人之言論。是否可以理解為保障言論自由同時可達成追求真理與少數人意見表達之目的，而非認觀念自由市場即是保障言論自由之全部內涵呢？亦即學生未能理解「觀念自由市場」 之概念有何偏差之處！還是學生對老師的文章解讀錯誤呢？
2006-07-10 15:28:10
布魯斯
C：

我同意你的看法，言論自由當然應該保障少數或異端。「市場論」不能成為唯一甚至主要的理論基礎。

但現今的主流理論（包括美國）的確是「市場論」。在市場論底下，會有限度地保障異類、少數。至少讓它們有「進入市場參與競爭」的機會。這也是當年台灣許多先進引進這個理論的主要原因--即便在當年被認為大不諱的台獨言論，也可以受到保障。

這個理論也導出「雙軌理論」，嚴格限制政府直接管制言論內容的可能性。

但市場理論的問題也不少。第一，它把言論觀念僅當成個「工具」。因此也有不少人質疑：這些工具要追求的「價值」、「目標」是什麼？是不是如同經濟市場一樣，其實最終保障的是主流偏好？

第二，如果我們已經很確定，某個言論或觀念根本不可能在市場上獲勝，那是否就可以鎮壓它？（反正它沒有市場價值）反過來說，如果某種言論雖然可能獲勝，但它長遠的後果「確定」非常可怕（像是納粹言論），我們難道真的不能規制它？

第三，從「保障少數」來說，市場論並不把它當作固有價值，而只是工具性地保護之。因此，「欺壓弱勢」（e.g. 漢人羞辱原住民）的言論與「弱勢反抗」（e.g. 原住民罵漢人）的言論，在市場論的評價上是一樣的。然而，若從「保障異端-弱勢」的角度來說，這兩種言論雖然都出於謾罵，但前者受保護的必要與程度都應該遠低於後者。
2006-07-10 15:44:07
親民黨政策中心
敬愛的廖老師,
那天有冒昧打去請教您問題,你的網頁讓我們如獲至寶,一定會用力參考您的意見,謝謝您!

慧琳敬上
2006-07-25 15:57:15
法制一潘建文
我上的通識課老師ㄧ直洗腦說之前228簽手護台灣遊行多有正當性令我覺得不太中立,反之,則批評施明德如何如何,因此,想請教老師,集會遊行的基本定義為何?該不該有較激烈的訴求,不然每每一有群眾運動,執政黨就批說破壞國家安定,這讓以往對群眾運動起家的民x黨有些不同.以上是我的問題,謝謝
2006-10-23 21:54:39
版主回應
「228牽手護台灣」與「反貪腐靜坐-遊行」都是憲法所保障的集會與言論自由。在憲法眼中，它們都有正當性。當然，在不同政治意識型態的人眼中，會給予不同的集會遊行不同評價。

但，「對自己不喜歡的言論，依然承認其受充分保障」就是憲法的價值。

我不確定通識課老師如何談這個問題。但肯定與憲法的談法不大一樣。憲法要求國家對待不同言論都一視同仁，所以很忌諱「內容歧視」。但民間任何人當然可以基於自己的立場，去評價不同的言論、主題、活動。「中立」並無必要，只要老師把自己的立場說清楚講明白。

依我個人觀點，「手護台灣」有彰顯台灣主體性的價值，但缺點是：它也是政黨操控主導集會遊行的高峰。
2006-10-24 15:20:13
phil6dog
文字/廖老師的看法，引起我的『雜想』。

乾脆，
-- 核准權/解散的聲請權交給縣市長。
-- 『原則上』，法院擁有解散的初審權。
-- 『例外的』，縣市長擁有「緊急處置權」。
-- 法院以「有效的事後司法審查」與「責任追究」制度，主動
or被動審查/理縣市長的【核准權/解散的聲請權/緊急處置權】。

反正，
-- 警察不太懂也不想管。
-- 不能讓縣市長盡躲在後頭伸黑手。
-- 縣市長理應背負法律責任/政治壓力。
-- 「緊急處置權」其實多半並沒那麼『緊急』。 ＃
2006-10-23 23:43:50
Candy
一個靜坐抗議者的母親

現在的子女難教相信是許多人心聲，
現在的大學教學水平低落更是眾所周知，
尤其那些帶頭出功課兩光教授難卸其責。
還未出社會20歲上下卻自以為是介入國家政策，
這些教授難道沒有看到學子父母淚汪汪尋子嗎?

法律是用來保障守法的平民百姓，
法律也是用來保障弱勢的聲音，
這社會有絕大多數中產階級人頭卻是最弱勢的聲音。
人權與自由先決條件是不得侵犯別人的人權與自由，
我們都看到哪為個人理念粗暴追扯別人卻還洋洋得意的社會鏡頭，
缺乏限制的自由豈不強者為刀俎王弱者為魚肉。

集遊法改為報備制，
請問兩個甚至三個反對團體同時相撞這些社會成本最後誰來承擔?
動不動就遊行地方百姓居住安寧及行的權利誰來保障?
甚至集遊法若排除法院責任那豈不合法放任集體暴力。
在守法百姓立場我們希望集遊法更嚴謹公權力更伸張，
記得在美國集會遊行警察對違法民眾執法的嚴厲，
從未聽美國民眾自稱這叫警察國家，
若爭議難平位何不能訴諸民意，
委請有公信民調單位看看全國民意趨向，
畢竟民主最終就是採用多數決。
2008-11-12 12:17:30
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