元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地 大部分的法律人，都努力學習如何用法律「維護」社會既有的秩序。但卻忽視了自己不知不覺在捍衛既有的不義......包括瘋狂喊著「革命」的那些人。

2,579愛的鼓勵 10訂閱站台

本文收錄於陳長文＆馬英九主編，『認識超國界法律專文集』，頁155以下（2004.12）。註釋刪除後刊在這兒。

****************

全球化的憲法與行政法
　　
廖元豪*
　　
　　「憲法」與「行政法」這兩個科目，一向被認為是典型
的「國內公法」，是標準的「本國法」。同時又由於公法涉
及了國家「主權」，似乎更排斥包括國際法、外國法等「外
國勢力」的引入。在這個領域談論「跨國界」、「全球化」，
意義何在呢？

壹、擬似國際化，實則欠缺全球眼光的公法學

　　現實上的外觀是：公法學在台灣，其實一向就是很「不
本土」的。我們的憲法與行政法原理，建立在歐美憲政主義
（constitutionalism）、法治國家（Rechtstaat）等原則之上。
這些原理都是標準的舶來品，而不是台灣社會自發產出的東
西。更由於法律繼受因素，學界與實務界，引用德國公法學
理—如「比例原則」、「裁量與判斷餘地」、「制度性保障」、
「法律保留」等—如數家珍，鮮少在移植之時有任何「捍衛
本土」的排外主義。近年來則漸漸也開始援引美國或日本的
各項原理—如美國的「政治問題」（釋字第328號解釋）、
「正當法律程序」（釋字第384號解釋）、日本的「統治行
為」（釋字第419號解釋）等。 甚至在大法官的多號解釋中，
也直接援引外文原著或外文文字，毫無猶豫。 這樣看來，台
灣的公法領域，似乎很有跨國界的精神？

　　然而，公法界經常引用「特定外國」的法律，並不代表
我們已經真正理解、認識到全球化（Globalization）對憲法
與行政法的重要潛在影響。相反地，許多「援用」往往只是
不加思索地抄襲德美日既有的法律規則。僅有的是「台灣公
法」與「德國公法」（或美日）的特定單線連結。至於憲法
與行政法在台灣適用解釋時，是否以及應該如何考慮國際規
範？全球化之下的經濟政治文化等動態，怎樣納入公法學的
思考？這些問題，似乎國內的公法學界與實務界，尚欠缺足
夠的關注，以致憲法與行政法的論述，多還停留在既有規範
的技術性操作，以及抄襲特定外國法制的階段。對現行法體
系背景的根本思索與批判，則鮮少得見。至於如何讓台灣公
能法進一步因應全球化挑戰的文獻著作—不論是為了「服
務」、「跟上」，或是「批判」全球化—更是罕見。 拋開法
律論著中的德美日文獻與文字，在它們的內容與問題意識
上，其實依然與「世」隔絕。全球化對台灣形成了何種挑戰？
公法學應如何回應？這些問題，似乎仍非台灣公法學術或實
務界的主要關切。

貳、無可迴避的挑戰：全球化

　　問題是，台灣現實上正在面對全球化極嚴酷的挑戰。全
球化不僅影響經濟秩序，同時更同時衝擊著「國族」
（Nation）、「國家」（State）、「主權」（Sovereignty）
這些公法學奉之為圭臬的概念。各種法律規則、法律概念，
其實都建築在許多對現實的「假設」或「背景理解」之上。
全球化對公法學界最大的挑戰，就在於它撼動了許多憲法與
行政法上的傳統假設，使得許多規則的操作解釋，在今天社
會上看來突兀、落伍，甚至破壞這些規則原本的設定目的。
公法學必須體會，並且正面回應這些衝擊。

　　什麼是全球化？此處無法詳言。但簡單地說，全球化不
是一個固定概念，而是指涉一個動態的「去國家化」
（denationalization）或「去領土化」（deterritorialization）
的權力重組過程。 在資訊科技發達、國際交流頻繁、資訊流
動迅速的今日，不同區域內的人民，愈來愈容易跨過國界、
領土的障礙而進行互動。許多外觀上似是純粹國內事務的事
項，其實與地球上其他地區都發生非常密切的關係。相對
地，跨國、全球性事務，也往往深受某一國家或地方的因素
影響。

　　例如，許多國家的經濟甚或政治政策，在爭取外資的考
量下，深受跨國公司或跨國資本之影響—實際上早已無傳統
主權理論所預設的「絕對自主權」。又如，美國拒絕接受京
都議定書規範以管制國內產業之二氧化碳排放量，可能使全
球暖化現象更加嚴重。

　　在這些趨勢下，「國家」雖然仍是最重要的政治組織，
但其重要性已逐漸衰退。至少不再是「唯一」或「永遠」的
主角。國際組織、跨國公司，與各種NGOs，漸漸也成為國
際政經拉鋸鬥爭的玩家。 此時，傳統公法學緊緊地鎖定形式
上的「國家權力」予以規範或拘束，就產生了「民主赤字」
（democracy deficit）的問題。

　　民主赤字的基本問題是：傳統的民主、法治等公法概念，
其實不自覺地深植於「主權國家」、「領土」等想像之上。
它假定著：領土內的人民，藉由選舉或其他機制，對於涉及
自身利害關係的事項，做出集體決定。 可是在全球化趨勢
下，有太多太多的「利害關係事項」並非「領土內」之「人
民」或「國家機關」所能決定。個別國家無力控制影響國家
經濟秩序極鉅之資金流定； 人權的普世化拘束了個別國家的
內部施政； 反恐戰爭必須進行全球性合作方能因應……在這
些例子中，傳統的「國民」、「參政權」，以及延伸出來的
「法律保留」、「議會控制」，根本不足以「使受影響的人
都有實質參與決策權」。