伍、對台灣憲法學界的可能啟發
這樣擺明承認憲法(或法律)內容的不固定性,以及其功能上顛
覆性的見解,在台灣似乎還鮮少聽說。即便法釋義學會強調的什麼「隨
時代變化解釋法律」,也不過是在承認「整體法律秩序」的帽子下做
一些微調。憲法學的基調,還是傾向把憲法當作固定意義的封閉體
系,思考模式也是由上而下。沿襲自德國的「客觀價值秩序」概念,
最足以反映這樣的途徑。在政治社會領域裡,弱勢團體、社運團體依
然不習於運用法律制度來挑戰現有秩序,可能也是這個現象——欠缺
從顛覆與挑戰角度來看待並應用法律——的反映。另外,台灣法學者
堅持己說的(擇善?)固執態度往往很強烈,卻未想到這種「絕對」
的立場,正是其欠缺「正當性」的一面(如果真用了這個理論,對於
那些反對者怎麼交代?)
Seidman這本書另一個有趣之處,是他的文字鋪陳方式,與台灣
學者習慣的邏輯演繹、層層推論的方式不同;他在大結構上當然也是
一章一章合邏輯地推演他的論點,但是在各章內部則往往是(如同許
多美國學者)很典型的「正—反—正—反」辯證模式。也就是說,他
會先提出一個論點,一個主張,然後列出反對者可能的質疑,接著再
反駁回去。之後在提出一個相關的論點,然後提出一個反對,再加以
反駁......文中充滿了此類的正反辯論。這種典型「律師」思考模式訓
練出來的寫作模式, 也跟我們多數學者自始就是以學術或邏輯推
演,以「本文主旨為『唯一正確答案』」的論述模式不大相同。它雖
然有著論證多支繁雜,難以抓出「清楚理路」的問題,但卻可以讓焦
點更清晰,交鋒更明確。就此而言,這倒不是Seidman這本書的特徵,
而是許多美國法律學者常用的論述結構。 也可以看出不同的法律文
化,可以營造出不同的寫作風格——當然也影響腦袋中不同的思考方
式。
對於致力於建構憲法釋義學穩定結構的學人來說,大概很難接受
「永恆不安定」或「憲法本質上就是矛盾」的見解。而對多數相信法
律,尤其憲法,「應該」中立、穩定而有「定份止爭」功能的人來說,
可能更懷疑Seidman的論點。至於把「效率」當作法律主要目的之法
律與經濟學(Law & Economics)的學者,大概更不屑一顧了。
然而,或許是受到多元文化主義與批判法學「多重認知」
(multi-consciousness) 的影響,加上參與移民人權團體運作,感受
到「法律」在不同人眼中所具有的不同地位, 我基本上可以而且樂
於接受Seidman教授的大方向。不過也有幾點不同意或質疑之處。
陸、批評與質疑
首先,與許多早期批判法學人士相同,Seidman著重於解構、批
判,並挑戰現有法制的「客觀-中立-穩定」之迷思。但誠如女性主義
法學以及批判種族論者所云,純粹的解構流於虛無,可能變成另一種
「假中立」。 解構的目的是要挑戰既有的霸權,進而解放被壓迫者。
因此,「不安定」不該是本質目的,「讓霸權不能安定」才應該是主
軸。但Seidman全書,並沒有強調這個「反貶抑」、「反壓迫」的實
體價值。如此,解構、不安定到底有利於誰?
例如,Seidman強調,「不安定」是好的。沒有任何一種主張可
以或應該穩定。但「廢止奴隸制度」或「禁止種族歧視」該不該是「確
定」的呢? 又如,Seidman又勸導法官,在「強化不安定」的前提下,
應該儘量採用彈性的、功能的分析途徑,而不要使用形式主義的固定
方式。這種功能主義取向的分析模式,也是許多批判法學者的偏好。
但批判種族論者則指出:作為恆久的被壓迫團體,黑人有時反而傾向
於形式主義—請給我正式的、一板一眼的制度或形式。 因為非正式、
彈性的途徑,無法確保少數弱勢族群極為難得的戰果!
其次,我認為Seidman對於「司法實踐『不安定憲法』」的說法,
在「後設」的「敘述面」是有說服力的。但若要以此訓勉法官,擺明
著公開承認「本席正在從事『把憲法搞得不安定』的工作」,那是不
切實際而且危險的。因為,司法之「表面正當性」,就建構在「表面
中立性」。司法之所以能夠如Seidman所說,遊走於「公」、「私」
之間,恰好是因為法官總必須要說出一套「以公為念」
(public-regarding)的論理。就算大家—包括法官自己—都認為法官
其實在實現自己的價值觀與意識型態,外觀上也不能這麼公然表示。
一旦那個法官膽敢這麼明白地說出Seidman這些話,那他自己的決定
首先就被「去正當化」。
也就是說,很弔詭的,司法之所以具有「解構」、「不安定」的
能力,就來自它(表面上)中立的「定份止爭」功能。要是法官蠢到
自己否定自己的中立客觀,那麼司法可能自己就先被解構掉。
最後,在common law文化下的法官,或許真的較有游移於公私
之間的能力。但在台灣,可能又有不同的景象。大法官只管抽象解釋,
從來不肯處理或關心個案事實—個案與我何有哉? 大法官以外的法
官,則在大法官的監護下,欠缺關切憲法基本原則的興趣與能力—憲
法與我何有哉?於是,會不會造成:大法官太「公」,小法官太「私」?
在這樣的環境下,能期待我們的司法,對於法律原則之間,還有原則
與現實的矛盾,具有高度敏感性?
無論如何,「不安定憲法」一書的主張,聽來似乎離經叛道。但
也的確點出主流憲法思維的缺陷:如何處裡「輸家」?如何對待「不
同意者」?我國主流的憲法理論,依然重視「穩定」,而鮮少體會「不
安定」本身的價值。雖然憲法教科書總會告訴我們,基本權利是要保
障少數。但無論如何,維持一個穩定的國家社會結構,仍然是憲法的
最終關切。而在憲法學理上,如何建構一個穩定、自給自足的釋義學
結構,也是學者們念茲在茲的。但Seidman教授這本書告訴我們,永
恆的「不安定」,本身就蘊含著極高的價值。作為一個篤信社會永遠
有結構壓迫,而法律人應該學習從被壓迫者角度看法律的憲法學人,
我樂於推薦「不安定憲法」給台灣的憲法學界。
文章定位: