這是增補了從前（在這個新聞台也曾貼上）的一篇讀書札記。最近增補了更多文字（含註釋7000多字），刊登在「憲政時代」上。我把註釋刪除後放在這兒。
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製造衝突的憲法：Seidman的「不安定憲法」論
我們所讀的大多數憲法理論（甚或法律理論），幾乎都在告訴我
們如何創造一個穩定的、正當的規範世界。法律的功能在於「定分止
爭」，憲法的功能更是為了解決這個政治社群中最根本的價值衝突。
在這樣的思考模式下，違憲審查就是適用「高位階的共識」來處理「低
層次的衝突」，讓這個社群（主要是國家）更穩定，讓衝突能化解。
「司法審查」甚至「憲法」本身的正當性，也就建立在這樣的「安定」
功能上面。換言之，「憲法」體現了這個政治群體的根本「共識」或
「協議」（settlement），而司法審查就是適用這些基本原則，來解決
紛爭。
喬治城大學法學院（Georgetown University Law Center）著名的
憲法學者Louis Michael Seidman則不以為然。他在2001年出版的「不
安定憲法：憲政主義與司法審查的新理論」（Our Unsettled
Constitution: A New Defense of Constitutionalism and Judicial Review）
一書， 提出個聽來突兀，但卻頗有新意的「不安定憲法」（unsettled
constitution）理論。他認為在美國憲法學界普遍對司法違憲審查口誅
筆伐的今日，這才是一個可能正當化「憲法」與「違憲審查」的思考
角度。我一直為類似問題困擾，同時又被那些（一直不知怎樣於上課
時對學生講清楚的）大理論的論述（如：「客觀價值秩序」）搞得昏
頭轉向，看了這本書，也覺得真有值得向國內先進介紹的價值。目前
本書尚未在台灣有中譯本，或許相關出版單位亦可加以考慮。
壹、憲法的真正目的：把「共識」打亂的「不安定」功能
「不安定憲法」論主要在反駁通說所謂「憲法是基本共識，司法
審查執行這樣的共識，所以人民有義務服從遵守之」的見解。Seidman
認為，無論各說憲法理論怎樣硬拗，都無法解決最基本的正當性問
題：對於不認同、不贊同甚或不接受你所謂「基本共識」的人，你憑
什麼說他有「服從義務」？任何一個群體，都有異議者；所有的政治
社會運作，都持續地製造贏家與輸家。為什麼「輸家」有義務服從這
個他並不喜歡的結果？尤其在憲法爭議上，往往涉及的是當事人對這
個國家「基本共識」的歧異（國家認同？福利國家？...），一旦輸贏
立判，輸家可說是被排除於這個政治社群之外。憲法怎樣讓這些不服
輸的輸家，仍然願意維持對這個政治社群的認同，維持對憲法的服
從？
依Seidman的看法，憲法的功能恰好與通說相反。憲法——與司
法審查——的制度性功能，不是為了解決政治衝突；相反地，它的作
用在於「製造衝突」、「造成不安定」，讓任何由政治部門或政治力
量達成的共識與協議，都有被翻案與挑戰的可能性。在他看來，衝突
與歧見「永遠」無法真正化解，所以我們必須提供一個正當理由，讓
政治鬥爭的輸家能夠維持對政治社群的忠誠。而憲法與司法審查，可
以打亂各種政治程序所達成的「結果」，提供（身為輸家的）公民一
個場域以及一堆詞彙來持續抗戰，使他們願意繼續對話。結果就是「沒
有永遠的輸家」，使得這個體制正當化。藉由「創造衝突」而非「解
決衝突」（by creating, rather than settling political conflict），憲法可
以協助建構一個正當的社群。
無論自由派、保守派的憲法學者或實務人士，在心中多半都已有
一個固定的、絕對正確的憲法觀。 他們認為憲法是在實體或程序上，
將某些價值「固定化」。而這些不可挑戰的價值，則是這個政治社群
的共識。然而，Seidman指出，這是迷思，而且是不正當的迷思，因
為：第一，從來沒有真正的「共識」這回事；第二，共識也「不可能」
達成；第三，即便從前真有共識，為何共識就有拘束力？既然共識是
無意義的話，那麼套用任何憲法理論或是價值，結果都是用部分人的
觀念，去「壓迫異議者」、「排擠輸家」。
即便是所謂「程序論」的學者，主張「憲法只是一套民主決策程
序結構，對於實體的價值衝突存而不論」，實際上對於這個正當性的
問題也不能真正解決。 因為所謂的「民主決策程序」，就不是「價值
中立」的東西（即使最普遍的「多數統治」，也一樣是對「少數」的
否定，也是對「由私人、個人決定相關事務」價值的否定）。何況，
何謂「民主」，本身就頗有爭議。而不同「民主觀」的選擇，其實根
本就是涉及「實體價值」。永遠沒有真正的「中立」這種東西。而一
旦有價值選擇，就一定有衝突。而任何的衝突解決，都有輸贏家之分。
偏偏憲法又被當作是最根本的規範，涉及「立國精神」的法律。
所以，跟一般政治衝突不同的是：憲法上的的輸家，無異於被宣告「你
不合乎我們這個社群的標準」。輸家要嘛離家出走，要嘛進行體制外
反抗，總之就是不會服氣的。憲法學者絞盡腦汁想出的一堆「理論」，
要是法院採用了，對於不同意這些理論的輸家來說，都是惡霸行徑。
（對於「同意」者，那就無所謂「服從義務」了）
在Seidman眼中，傳統憲法理論的問題，在於它們對於「社群」
採取了「靜態」的看法。憲法理論家—無論左派右派，自由派或保守
派—總是天真的以為，可以存在一個「固定的」、「最終的」原則。
相反地，「不安定憲法」論認為，政治社群是時時刻刻在變動，在重
塑（reinventing）自身的意義、價值與歷史的。這種重塑的過程，並
不僅發生在特定的「憲法時刻」（如耶魯法學院的Bruce Ackerman
所認為），也不受限於所謂的「整體一致性」（integrity）（如著名
法哲學與憲法學者Ronald Dworkin所云）。政治社群之所以能夠維持
下去，正因為它沒有任何永恆不變的固定原則；也沒有什麼絕對的、
共識的方法。相反的，政治社群是建構在無止盡的鬥爭，沒有任何固
定的規則，也永無「最終解決」的希望。衝突與不安定，是常態，也
是它的正當性來源。
參、憲法與司法在「不安定」功能上的特殊性
那為什麼憲法與司法審查結合，特別可以提供一個「挑戰」、「不
安定」的機制，來打亂政治上的固定結論呢？Seidman花了許多篇幅，
援引美國憲法史上的各種爭議，說明憲法與司法審查的「不安定／打
亂」功能，不僅是理想上，也是現實上的運作。而憲法本身抽象的文
字與解釋，加上習於藉由「玩弄文字與價值來處理爭議」的司法技術，
恰巧讓違憲審查可以發揮此種「不安定」的顛覆作用——不論顛覆的
對象是哪一種政治意識型態。
又，就算承認「不安定」是重要的價值，為什麼要靠著「司法」
來達成這個目標呢？法院與其他政府機構相比，特殊性何在？
Seidman的解釋是：一方面，憲法—以及各項憲法原則—本身就是高
度不確定的，因此操作憲法原則的法官，自然也習於運用（或說玩弄）
各種的不確定性。此外，在common law的背景與方法訓練下，處裡
憲法問題的法官，既要對個案細節進行瞭解並作各種權衡；同時卻又
要做成具有一般效力的判決。這種兼具「私」與「公」性質的司法功
能，使得法官比起其他政治人物，更能感受公價值與私價值之間的矛
盾與衝突。而其所做的各種決定，既然必須努力調和這兩種不可能調
和的價值，就使得司法總是游移在二者之間了。
Seidman舉出非常多的實例，敘述美國法院—尤其是聯邦最高法
院—如何一方面努力在建構各種體系邏輯，同時又製造無數例外。使
得整套憲法，都充滿了矛盾與爭議。例如，有關「外國人是否受憲法
人權條款保障」的問題，涉及了美國憲法上許多規定中的「人」
（person）一詞如何詮釋。美國最高法院在1982年的Plyler v. Doe 判
決中，判定：即使是非法移民（illegal immigrants, undocumented
immigrants）身份的學齡兒童青少年，仍是憲法平等保護條款（the
Equal Protection Clause）所保障之「人」。因此，非法入境並居留之
學齡兒童青少年，有權與美國公民或合法住民一般，享受免費之公立
中小學教育。但在1990年之U.S. v. Verdugo-Urquidez 中，被告為被
控走私之墨西哥公民，被羈押於美國境內。而當被告正被羈押時，美
國警方協助墨西哥警方對被告進行無令狀搜索（warantless search）。
最高法院判定，雖然被告正在美國境內，且為合法入境，但是並非憲
法增修條文第四條（禁止不合理搜索扣押之憲法條文）所稱之「人」。
因為被告之入境乃是非自願（被墨西哥警方移送）且暫時的。不算是
國家社群（part of a national community）的一部份。兩案相較，「非
法入境與居留」者，被當作「人」；合法入境者，卻不算是「人」。
其矛盾何其明顯？
依Seidman見解，這種矛盾是必然的。因為這顯示了憲法中「普
遍主義」（universalism）與「特殊主義」（particularism）的衝突。
而兩者均為美國憲法的基本原則之一。Plyler非常清晰地體現了憲法
的「普遍主義」精神，凸顯了「地理疆域」的人為虛妄特質，並強調
給予所有人平等尊重與關懷的目標。然而，Plyler的普遍主義必然引
起特殊主義端的憂慮與緊張。依據普遍主義的邏輯，所有的「國界」
在法律上似乎都要遭到衝擊。於是，另一端開始施加緊縮的壓力，於
是有了限縮保護範圍的Verduto-Urquidez。各種憲法原則的緊張、衝
突與矛盾，就是在這樣一來一往的故事中顯露無遺。
肆、「不安定憲法」思維根源—批判學派的法律見解
Seidman的這套理論看來雖新，其實很明顯地是建立在美國法律
現實主義（Legal Realism）以及批判法學（Critical Legal Studies）一
支的傳統上。 相較於自由或保守主義的法學論述——由上至下地強調
法律原則內容的固定與一致性，還有法律穩定社會系統的功能——，
批判傾向的人士（包括古典的法律現實主義、典型的批判法學研究，
以及較為新興的女性主義法學、批判種族論等等）則傾向將法律視為
「挑戰」社會現狀，「轉化」（transform）社會價值與結構的工具（至
少期待法律有這樣的作用）。 相比之下，主流論述基本上認定「現狀」
是正當的，而致力於「鞏固」它；批判法學則認為穩定的現狀，是不
正義、無效率，而期待「改變」。近年來美國學界常常用上「鞏固」
（entrenchment）這個詞彙，探究憲法如何鞏固民主，或司法審查怎
樣鞏固憲法；但Seidman全書卻都在批判「鞏固」，簡直把它當個髒
字看待——因為它要的是顛覆、挑戰、轉化，而不是鞏固。
在這個理路下，主流傾向於將法律解釋成一個封閉固定的體系，
頂多有一些微調；而批判者則試圖解構法律文義或體系的僵固性，強
調文字的可操作（可玩弄）空間，進而有無窮的改革可能性。 Seidman
與其他批判學者不同之處，或許是在於他人認為現行憲法或整體法律
體制，需要徹底的改革或革命，才能達成這個目標；而Seidman則主
張，「現行制度」就是一個這樣的「不安定」機制。當然，他還是花
了一些篇幅，「指導」法官們如何處理憲法爭議，才更能達成這種「不
安定」作用。例如，法官不該再假裝中立，而應該公然地承認其決定，
乃是基於政治理由，而且是可爭議的結果取向判決。此外，法官應該
儘可能採取功能主義、權衡利益的途徑，而非使用明確劃界的各種基
準來處裡案件。
另一處反映出Seidman批判傾向的，是他主張推翻「法律」與「政
治」二分法的立場。自由主義或保守主義，都堅持這二者必須有清楚
的界線（雖然自由主義近年來似乎開始鬆動）；但Seidman與其他傾
向批判立場的學者，都認為這個區分沒有意義，掩蓋現實。重點不在
區分法律與政治，而在於怎樣讓法律—法院成為正當的、理想的政
治。Seidman舉出美國憲法有關聯邦與州權劃分的案件為例：從古至
今，這些聯邦主義的判決，就沒有什麼「共識」，甚至也沒有什麼漸
進發展的「趨勢」，而恰恰只是反映了不同時期的政治意識型態拉鋸
而已。
這本書既然號稱是「新」理論，也自然要對許多的「舊」理論加
以駁斥。所以另一個精采的，是這本書中列舉摘錄了許多重要憲法理
論大師的見解（如甫過世的自由主義政治理論巨擘John Rawls，法律
經濟學大將Richard Posner，現任最高法院大法官兼死硬保守派
Antonin Scalia，法哲學名家Ronald Dworkin，論文被引用數量居全美
法學界第一名的Cass Sunstein，主張完全廢止司法審查的Mark
Tushnet，著名批判法學學者Roberto Unger等等），並一一加以分析
與反駁。因此也可以在這本書裡，順便瞻仰並回顧一下二十世紀中期
以來，各家重要的憲法理論。
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