刑事訴訟制度的改革，在台灣方興未艾。而其中極重要的一個關鍵，就是「檢察官」與「檢察權」的定位，以及其與法院的分工、與行政監督的關係。日前在課堂討論憲法權力分立問題時，正好探究「總統」與「檢察官」的關係，我覺得十分值得台灣學術與實務界參考，因此就把它做個整理。若是真正此方面的行家看了有意見，也歡迎指正。
要先說明的是：我不是刑事訴訟法的專家，這兒是從「憲法」的「權力分立」來看這個問題。我相信這個角度，一方面可以給刑事訴訟法界更寬廣的視野（通常都只從訴訟法，或是個人人權角度，而較少從權力分立的高點往下看這個問題）；同時也更進一步了解美國制度與其背後的理念。這樣在學習（或抄襲）的時候，也不致買櫝還珠，進退失據。此外，此處所討論者，皆為聯邦階層的制度（聯邦檢察官、聯邦檢察權、聯邦憲法）而未論及各州不同的制度。
首先，在權力分立的定位上來看，美國目前的共識，是把「檢察權」（prosecutorial power）界定為「行政權」（Executive Power）。不但如此，檢察權還是行政權中，極為核心的權力。因此，檢察官屬於行政部門的公務員，而且還是受到行政最直接控制的一種公務員。
這樣的定位，展現在制度上的特徵是：
1.所有的檢察官皆歸司法部長（Attorney General）管轄，司法部長則直接向總統負責。總統可任意免職司法部長（如同免職其他的政務官），而司法部長可任意免職轄下的檢察官。無須任何理由，亦不受公務員法的程序保障。也就是說，檢察官所受的身分保障，尚不及一般的公務員。
2.至少在刑事訴訟部分，「起訴裁量」（prosecutorial discretion）是行政部門極重要的核心，其他部門皆不得干預。一旦司法部決定「不起訴」，任何人——包括法院——均不得命令檢察官起訴。法院亦不得審查檢察官「不起訴」的決定。（有人說，嚴格而言，應該稱為「不起訴之裁量」（nonprosecutorial discretion））聯邦上訴法院在1965年的United States v. Cox正式宣告這個原則，成為少數並非美國最高法院作成，卻廣被援引的憲法判例。（在本案，大陪審團決議控告被告，但司法部下令檢察官不得在起訴書上簽字，下級法院因而判處本案檢察官藐視法庭。上訴法院則推翻該決定，認定檢察官不起訴之決定不受法院干預）
3.總統對檢察權的行政控制，若遭法律限制，這種法律本身就有違憲之虞。爭議頗大的「獨立檢察官」（independent counsel）制度雖由最高法院肯認合憲（Morrison v. Olson），但法院的論理是：此法對總統的控制權，尚未「過分」剝奪。換言之，總統仍應保有控制檢察官體系的權力。
這樣的制度，在習於我國（或德國）思考模式的刑事訴訟專家看來，一定覺得格格不入。但美國人的理論與經驗基礎是這樣的：
一、「執法權」屬於「總統」：美國憲法第二條第四項明定總統應負責「監督法律之忠實執行」（he shall take Care that the laws be faithfully executed）。同條第一項規定，行政權賦予「美國總統」單獨一人（The executive Power shall be vested in a President of the United States），因此「單一行政體」（the unitary Executive）是憲法上的要求。將罪犯繩之以法是「執行法律」，而執法權又是行政權的核心，自然應由總統掌管。
二、責任政治：檢察權是極為重要而可怕的權力，因此不能脫離民主控制。它必須受到層層節制，最後由民選的總統負最終的政治責任。同時，檢察權如何行使，其實往往涉及政府資源運用的優先排序，因此也具有高度的政治性。"獨立"檢察官Ken Starr在追逐前總統Bill Clinton的窮追猛打，置民意反對與資源浪費於不顧，更讓美國人看到檢察權之「不可獨立性」。
三、保障人權：將人民起訴於法庭，請求判以刑罰，是國家對人民最極度的侵害。因此，要將人民判刑，憲法要求必須透過層層關卡，包括三個憲法部門的同意——立法部門制定法律、行政部門同意起訴，司法部門同意裁判並判決有罪。在這樣的前提下，法院自然不可強制檢察官起訴任何人。換個角度看，憲法對於「發動刑事制裁」，是有許多限制的；但對「不發動刑事制裁」基本上沒有意見。因為「不起訴」就是對被告權利的保障。
第三點也展現在其他憲法條文，其中以總統的「赦免權」最為重要。總統可以依據憲法第二條第二項第一款的規定，赦免任何人免於法律制裁——無須任何理由，也不受司法審查，甚至可在判決確定前宣告赦免之。當年Thomas Jefferson總統以叛亂法（Sedition Act）違憲為由，赦免所有因此法而被判刑的被告，就是一個「總統行使憲法權力以保障人民權利」的實例。
我也提出了一些問題。其中包括：在行政法的領域，其實許多法律有著「公民訴訟」之規定，讓私人可以起訴請求法院判命行政機關採取行動執行法律（進行調查、對違法者進行行政制裁，甚或向法院請求課處違法者民事制裁...）。這不也是國會限制了行政的「執法權」？如果這種制度是可以的，那國會可否立法，在某些案件中強制檢察官起訴（採取「強制追訴」而剝奪檢察官「不起訴之裁量權」）？
Dawn Johnsen老師的看法是：「行政法」與「刑罰」仍有不同。後者的「發動」遠較前者嚴格，所以國會在行政法領域或許可以限制行政機關的「執法裁量」；但是在刑罰領域可否如此，恐怕比較有爭議。蓋行政制裁通常僅涉及財產或其他利益的剝奪與限制，但刑罰卻多涉及剝奪人身自由。憲法對於人身自由當然是重視得多了。
在這套刑事訴訟體系下，「被害人」原則上是沒有地位的。刑事訴訟的結構，就是「國家vs.被告」，而憲法所關切的則是「如何確保國家不致濫權侵害被告」，而非「藉由追訴犯罪來保障被害人」。幾年前，國會曾經試圖提出一個「被害人權利修憲案」，賦予被害人在刑事訴訟程序中一些有限的參與地位，但卻遭到美國公民自由聯盟（American Civil Liberties Union, ACLU）等團體與學者的強烈反對（我的指導教授Alfred Aman也在連署行列中）。理由是這樣的制度，不必要地破壞了「防止國家濫權侵害個人」的重要憲法精神。我記得剛到美國，也問過一位曾經多年擔任公設辯護人的教授有關「被害人」地位的問題。她的回答也很典型（不出意料的）：「被害人權利？那是民事賠償的事情啊！」
這與我國賦予被害人「告訴」甚或「自訴」的概念似乎相差頗遠。尤其是釋字第五０七號解釋，將「被害人請求刑事救濟」也當作是憲法「訴訟權」的保障對象。釋字第五六九號解釋，甚至將「自訴」也納入訴訟權的範圍。依此，檢察官就不可能享有如美國般的「絕對不起訴裁量權」——因為「被害人」多多少少有權請求追訴（即使只是相當有限的權利），甚至自訴制度的廢止，也可能遇到憲法上的障礙。另一方面則有文化上的障礙：包青天式「擊鼓鳴冤」的想法，似乎還是根深蒂固在許多人的心中，所以仍把「刑事訴訟」當作是一種「救濟」。
又，我國的檢察官目前是有（至少是法律層次的）身分保障的。且無論是將檢察官定位為行政或司法官，似乎大家都同意給予檢察官某種程度的「獨立」與「保障」。這與美國不論自由派保守派，無論學者政客獲民眾，皆視檢察權為高度政治性權力，檢察官必須受到指揮監督的概念，也大不相同。（在那天上課，Johnsen老師做了一個小小的調查：跳開法院判決不說，「獨立檢察官」是否「合憲」？而若認為合憲，那麼「政策」上應否存在？結果，十五個人中，第一個問題連我在內只有二人持肯定見解。第二個問題更只剩我一個人了。可見「獨立」檢察官之惡名昭彰於一斑。）
這些也許都是我們在學習美國（所謂「當事人進行主義」），從事司法改革之際，所應該一併考慮的結構問題——是怎樣的憲法`架構與思想，怎樣的文化與政治基礎，撐起美國這一套刑事訴訟制度？
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