古文有言：「古者用刑以止刑，今反於此。又律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及。」其實就是古老中國的罪刑法定觀念，以刑止刑，但是一定要以正文使人民得以知之，否則這一個原本「以刑止刑」的立意就會被破壞了。但是即使法有明文，難道刑罰就可以無止境的苛酷嗎？管殺人關人的刑部與管糾察的是都察院，那可不可以因為法有明文，而就把虐殺的手段自我合理化？
古代中國的刑罰是苛酷的，墨、宮、腓，甚至是凌遲處死、車裂，更不要說一些宮裡特有的私刑，像是人豬 是。（歐美也有璀璨者，如鐵處女 是）李敖的《北京法源寺》，談到明末大將袁崇煥，一心一意保家衛國，卻為昏君小人所害。他是怎麼死的？他被官兵押到菜市場，一刀刀被凌遲處死。無知的人民以為袁崇煥通敵，在一旁高聲叫好。談到這裡，首先，我們要檢討的是，什麼是凌遲處死？為什麼要有凌遲處死的刑罰？
「凌遲處死是中國遼、宋以後的死刑的一種，是使人犯臨死前痛苦的一種文化、是專門用來對付大逆不到的人犯的。凌遲俗稱叫剮，是把人犯綁在木柱上，由劊子手以剮刀細細切割，叫魚鱗碎剮。剮刀長八寸，有木柄，柄上刻一鬼頭，刀刃都鋒利無比。中國罵人話說『千刀萬剮』，就是描寫這種情況的。」又「龔定庵曾有詩云：『朝衣東市甘如飴，玉體須為美人惜。』。」、「他想起了兩千年的漢朝大臣，為國家籌畫長遠的前途。可是一旦天威莫測，縱為大臣，也不由分說，回家一下都不准，身穿朝衣就斬於東市。」在這樣的兩段話描述之下，我們也可以想像那樣的痛苦，是長久而且不堪的。而且中國主要的殘忍刑罰，都是在足以讓人來人往的菜市場舉行。回到前面的問題，為什麼要用這麼樣的刑罰呢？又為什麼要讓這樣的刑罰赤裸裸的放在人民面前？不難想像，主要就是用來殺雞儆猴，可能是為了遏止犯罪，與可能是對造反團體予以施壓。你如果犯了法，我就用最殘忍的刑罰伺候你，有多殘忍呢？我已經在菜市場示範給你看了。
古代凌遲的刀數沒有執行完，劊子手也會受到嚴厲的懲罰。所以倘若碰到血友病而死得太快的囚犯，就算是劊子手的不幸了。凌遲除了是漫長的肉體和精神的劇烈折磨，在之後一塊塊血肉混亂的屍體也不准家屬去清理或是埋葬。《北京法源寺》裡說到的袁崇煥，因為他犯的是通敵大罪，誰幫忙收屍，誰就是同罪。雖然最後還是有他的家臣幫他收拾屍塊並且埋葬，但是這裡我們也看得很清楚：「不只是刑罪殘酷，死後對屍體也是非常的不敬。」
惡劣的刑罰也終有結束的一天。戊戌變化後，清廷受內外各種壓力的衝擊，不得不順應潮流對傳統的弊政而作出改革。光緒三十一年，修訂法律大臣沈家本奏請刪除凌遲等重刑，清廷准奏，下令將凌遲和梟首、戮屍等法「永遠刪除，俱改斬決」。從此凌遲才真正的結束，走出了不堪回首的歷史，走進了文明的社會裡。
房玄齡曾經上書太宗，談到古代刑罰：「舜命皋陶曰：『五刑有服，五服三就，五流有宅，五宅三居。』」、「古者大刑用甲兵、中刑用刀鋸、薄刑用鞭撲。」又引用了《書》所謂：「象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑」，然後對刑罰的手段介紹：「犯黥者皁其巾，犯劓者丹其服，犯臏者墨其體，犯宮者雜其屢，大辟之罪，殊刑之極，布其衣裾而無領緣，投之於市，與眾棄之。」然後下了一個大結論：「臣愚以為刑罰不苟務輕，務其中也。」唐大宗顯然認為言之成理，因此唐代刑罰，相較於其他朝代就比較具有仁恕精神，對死刑犯謹慎，並且寬減連坐範圍。
除了變態的刑罰之外，擴大刑事責任也是古代中國可怕的地方。十七、十八世紀的歐洲，雖然仍有君王制度，但是苛酷的刑罰幾乎已經殆盡。伏爾泰一身反骨，在中國可是不知道該怎麼死的。除了誅九族等連坐之外，還有少數的「壯舉佳作」，像是明成祖親手打造的方孝儒一家，十族（加上朋友）一同英烈的慘事。
到今天為止，我們的社會仍有許許多多增加刑罰以遏止犯罪的聲音。例如這一次刑法修正草案，其實就是順應民聲的表現。古代刑罰多半是統治者的寶物，在此反而沒有什麼值得多談的。那麼現代刑罰對於社會的影響，才是我所看重的。學生記得在電子看板，曾經有許多人一再爭論，刑罰的威嚇作用不足。學生認為，刑罰的目的除了應報之外，最主要還是為了預防犯罪、防衛社會。因此，提高現行施用的刑罰是否有作用？而提高刑罰又是否是解決犯罪問題的唯一手段？
其實，這兩個問題的答案是一體的，關鍵應該在於犯罪的來源在哪裡呢？這才是解決犯罪問題最重要的基礎，而不是如何在犯罪源源不絕產出時消滅它們。林山田老師在犯罪學一書明揭其旨：「犯罪本是社會的常態，是不可能根治的。」說得迂腐一點，想要解決犯罪問題，比較根本的問題還是教育，其次才是法律、經濟以及社會防治工作。
而在不同層面上，「社區意識的建立」、「提高破案率」、「降低犯罪率」或者說是「假釋制度的嚴格把關」都是手段方面還可以改善的。當然，提高刑罰有一定的嚇阻力也是事實。談到這一部份，我還記得曾經教過我們刑法總則的甘添貴教授說過：「刑罰的威嚇力就像是熱水一樣，你手放在熱水裡面會覺得好燙、好燙，但是久了之後，難免也就會習慣了。」又，吳志光教授也曾說過：「當一個人決定犯罪，刑罰的殘忍已經不是他唯一考慮的重點，也許他會想，反正也是一樣要受到嚴酷的刑罰，多做幾件也沒差，或是他會想要做的天衣無縫才不會被發現，那麼下場就是被害人被殺人滅口。」舉例來說好了，廢除死刑之後，歐洲國家犯罪率並沒有增加。持續增加恐怖刑罰的越南，犯罪率並沒有減少。還有新加坡毒品犯罪的刑罰很重，而新加坡在槍決人犯比例上它在世界各國上排行名列前矛，然而毒品犯罪率卻也沒有因此下降，這都是不應該盲目崇拜刑罰威嚇力的證據。
我看古代中國的殘忍刑罰，只有一個很深刻的感觸：「一個滅絕人性的刑罰，只是將人推向另一毀滅的邊緣，往往製造出『不受教的頑民』或是『脫韁的瘋狗』，邪惡殘酷的方法只是一種假借正義之名實毀滅之實。」我看現代的刑罰強化的聲浪，卻有另外一種感觸：「治亂世用重典一直到今都仍是千古絕唱，不過往往是用重典致亂世。」誰又能想像，花木蘭東市買駿馬時，看到的景象竟然是一群模糊的血肉呢？
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