☉發行單位：法治國律師事務所∕撰文：王泓鑫主持律師
☉出刊日期：2009/11/16
【事件】
報載立委吳育昇遭某水果日報抓到開名車與香奈兒美女進出薇閣汽車旅館。當晚，孤男寡女，到底在裡面做什麼？吳立委也坦率承認就是大家想的那一回事。立委夫人聞訊勃然大怒，返回娘家，傳聞想與立委離婚。到底這種婚外情發生後，配偶能有什麼法律上權利可以主張呢？
【解析】
◎ 刑法通姦罪：
按「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」刑法第239條定有明文。所謂「通姦」係指行為人與相姦者彼此合意而為婚姻關係外之性行為（林山田教授，刑法特論下，第715頁參照）。因此，所謂通姦乃指發生「性行為」而言，其他諸如：牽手、擁抱、接吻，甚至蓋棉被純聊天之行為，均不構成通姦罪（詳細說明可參見RS法律新聞週報第57期「抓姦在床，其餘免談！」乙文之介紹）。
另外，此罪乃告訴乃論之罪，必須配偶提出告訴，才能定罪；若配偶不提出告訴，則地檢署亦無從偵辦（刑法第245條第1項參照）。另如配偶對於行為人之通姦行為有「事前縱容」或「事後宥恕」之情形者，則不得提出告訴（刑法第245條第2項參照）。而所謂「縱容」或「宥恕」，非僅須內心有「縱容」或「宥恕」之真意，且須於外部有「縱容」或「宥恕」之明示或默示之表示行為，方足當之，不得以被害之配偶暫時緘默隱而未發，未向偵查機關申告犯罪事實，表示追訴之意思，即指為「縱容」或「宥恕」（臺灣高等法院81年度上易字第2075號判決參照）。
因此，很多婚外情案件，均因配偶不於告訴期間6個月內提出告訴或配偶原諒而不成罪。因而，如配偶並未提出告訴，或提出告訴但事後撤回者，地檢署均應不予起訴，而不得再「主動偵辦」。另如配偶有事前縱容或事後宥恕者，也不得告訴，不能再反悔而復提出告訴。司法院曾著有解釋謂：「縱容配偶與人通姦，告訴權即已喪失，不能因嗣後翻悔而回復。」（司法院院字第1605號參照）。
再者，通姦罪除了指男女間之性行為，是否及於同性戀之性行為？如果發現配偶為蕾絲邊或斷袖癖，是否構成通姦罪？法院曾以「刑法第239條：「有配偶而與人通姦…」所指之「人」是否限於異性？婚外同性戀之通姦行為（例如肛交）有無本條之適用？」為題探討。而研究意見則採「否定」見解，認為本罪之立法目的在保障男女（夫婦）婚姻之圓滿不可侵犯性，婚姻既存在於異性之間，且我國法令目前尚未許可同性婚姻，則本罪處罰之對象應以異性間之性行為為限（法務部公報第218期107-108頁參照）。因此，同性戀之間之性行為並不能構成通姦罪。
◎ 民法第184條之損害賠償
而對於通姦者及其相姦者，配偶得依據民法第184條規定請求精神賠償。
最高法院認為：「按因故意或過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同，民法第一百八十四條（第一項）定有明文。而相通姦足以破壞夫妻間之共同生活，依社會一般觀念，不得謂非有以違背善良風俗之方法，加損害於他人之故意，苟其夫確因此受有財產上或非財產上之損害，自得請求賠償。」（最高法院83年度台上字第2798號判決參照）。
另外，台灣高等法院86年度法律座談會亦認為「通姦足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為，苟配偶之他方確因此受有財產上或非財產上之損害，依民法第一百八十四條第一項後段，自仍得請求賠償（最高法院四十一年台上字第二七八號、五十八年台上字第一二九六號判例參照）」。
◎ 離婚及贍養費？
依據民法第1052條第1項規定：「夫妻之一方，有左列情形之一者，他方得向法院請求離婚：…二、與人通姦者。」。另「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。」、「夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費。」民法第1056條及第1057條亦有明揭。而「判決離婚之原因如果由夫構成，則夫應就其妻所受損害予以賠償，或並給與贍養費，至其給與額數，則應斟酌其妻之身分、年齡及自營生計之能力與生活程度，並其夫之財力如何而定。」最高法院19年上字第36號判例著有明文。
因此，對於配偶來說，針對通姦者可提出離婚之請求，且可請求支付贍養費及其他賠償。
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