☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師
☉出刊日期：2010/04/26
【事件】
日前媒體曾報導曹興誠、宣明智有關和艦案雖一、二審獲判無罪，惟經檢方就違反商業會計法部分提上訴後，最高法院日前將無罪判決撤銷，並以違反商會法的案情與背信罪部分有「相牽連」，全部發回更審（最高法院98年度台上字第7301號判決參照）。台灣高等法院更審中，曹興誠當庭怒批審判違法違憲，認為最高法院將已定讞的背信發回更審，已違正常司法程序，最後索性中途離席（2010/3/23中央社新聞參照）。法院真有違法違憲嗎？而為什麼不得上訴第三審而應該確定的背信部分無罪判決，會起死回生而遭發回更審？為什麼犯罪事實有「牽連關係」就不可分，而可全部發回？
【解析】
◎ 犯罪事實牽連不可分：
犯罪事實有的單純，有的複雜。單純的犯罪事實，例如以一拳毆傷他人；複雜的，例如某甲與某丙是仇家，某甲為了報仇，先去偷球棒，再恐嚇某乙去約某丙出來，等某丙出來後，某甲先是用球棒毆打某丙，後來球棒打斷，再用徒手毆打某丙。之後某甲怒氣未消，押著某丙回家，再把某丙家中洗劫一空。隔天，某甲又遇到某丙，又把某丙毆打一頓。這樣某甲構成幾個傷害罪？是否構成其他犯罪？
因此，法院在審理單純的犯罪事實固然容易，法院只要就前述一拳之犯罪事實審理即可。但是在審理複雜的犯罪事實，則會遭遇到困難，例如，前述複雜犯罪事實，檢察官只起訴某甲偷球棒即竊盜部分，法院審理的範圍，是否可及於恐嚇某乙、傷害某丙、強盜某丙的部分呢？
前述的討論，原則上就是在討論犯罪事實是否可分，如果可分，法院就檢察官未起訴或上訴的犯罪事實原則上是不可以審理的。如果認為犯罪事實不可分，縱使檢察官只起訴或上訴不可分犯罪事實其中一部分，其他部分縱未起訴或上訴，法院原則上還是可以審理的。因此，我國刑事訴訟法第267條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」、第 348 條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」，另最高法院69年台上字第2037號判例要旨更明白揭示「刑法第六十一條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑法第六十一條各款所列之案件一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令之當否不明時，自應一併發回。本案原審法院前審判處被告公務員連續明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪及公務員假借職務上之機會變造國民身分證罪，上訴本院後已經本院認為兩罪有方法結果之牽連關係，屬於裁判上一罪，故予全部撤銷發回更審，乃原判決竟認為上述變造國民身分證部分已經判決確定，不在審理範圍，不但與審判不可分之原則有違，且有已受請求事項未予判決之違法。」。
◎ 如何認定犯罪事實可不可分？
由上述說明，我們可以知道，犯罪事實認定可分或不可分，在法院審理上有重大的意義。如果認定可分，則判決後不得上訴的部分即已確定，法院即不得審理。但是認定犯罪事實可不可分，是繫於上級法院，因此，以往讓人詬病的是，案件經重覆更審，法院彼此間就犯罪事實可不可分之認定不一致，有時候這個法院會認定部分犯罪早已確定，之後另一個法院可能又會認定部分犯罪事實與審理之犯罪事實不可分而未確定，而使人無所適從。
而以往被認為不可分之犯罪事實，是包括所謂牽連犯（「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名」，舊刑法第55條後段參照；「此兩罪之間具有手段（方法）與目的……或原因與結果之牽連關係」，林山田，刑法通論（下冊），增訂六版，1998年2月，頁634參照）、連續犯（「連續數行為而犯同一之罪名者」舊刑法第56條參照）等，以連續犯為例，可能一個人連續偷了五十次，檢察官因只偵查到其中一次而只起訴該次竊盜，後來法院也只審理該次竊盜並判刑被告確定。縱使之後，檢察官再起訴其他四十九次，法院可能會以構成連續犯而為免訴判決（「案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決。」最高法院49年台非字第20號判例要旨參照）。
這樣不可分之犯罪事實認定過廣的情形，使得有時候會產生不符合國民法律感情的判決。因此刑法在民國94年2月2日總統公布刪除有關牽連犯及連續犯之規定（自95年7月1日施行），使得以往被認定為不可分之牽連犯、連續犯之犯罪事實，之後可能會被認定為可分。不過犯罪事實認定過於狹窄其實是會有副作用的，例如案件量倍增（例如連續偷十家，可能分為十個案子）以及犯罪事實細分後，雖然發生時間接近、情節類似或相關，然因屬不同案件，法官彼此間認定不同等。學者並認為將起訴、審理之犯罪事實過嚴解釋為欠缺同一性（即認定為不同案件），負面結果為犯罪無法追訴妨害真實發現且頻頻再訴亦有違訴訟經濟，並對被告、證人產生一大負擔等（林鈺雄，刑事訴訟法（上冊）-總論編，三版，2003年9月，頁246參照）。
◎小結：
依照新刑法，縱使犯罪事實與其他犯罪事實具有方法、目的或原因、結果牽連關係，然檢察官仍應個別起訴、上訴，否則並無起訴、上訴該部分犯罪事實效力及他部分之情形。若該部分犯罪事實已不得上訴第三審，則該部分犯罪事實即已確定，不會再因與與其他犯罪事實具有方法、目的或原因、結果牽連關係而無法確定，而可能遭發回更審之情形。
然而如前所述，刑法是在94年2月2日總統公布刪除有關牽連犯及連續犯之規定（自95年7月1日施行），則在此之前發生之犯罪事實，似仍有起訴、上訴一部分，效力及於其他具有方法、目的或原因、結果牽連關係犯罪事實之情形產生。這個實在是新舊法交替過程中，新法與舊法的適用問題。惟雖可適用舊法，然舊法本身的優缺點，一樣會存在而無法避免。
文章定位：
