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刑法第一四六條第二項合憲性意見書

廖元豪

（國立政治大學法律學系）

意見摘要：

刑法146條2項，與戶籍法、公職人員選舉罷免法15條結合後，嚴重限制人民行使選舉權及居住遷徙自由，應屬違憲。理由分別為：

（一） 現行法制與實務上，戶籍之「真實」意義不明，以致「『虛偽』遷徙戶籍」之「虛偽」概念並無意義，不可作為刑罰構成要件。

（二） 公職人員選舉罷免法15條之「連續居住四個月」要件，過於嚴苛，且不切實際。

（三） 刑法146條與其他情況之「戶籍與實際居住不符」相比，顯屬突兀而有違平等原則。

一、刑法146條2項限制憲法保障之選舉權

刑法146條2項處罰「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票」之行為。此一規定與公職人員選舉罷免法（以下稱選罷法）15條「有選舉權人在各該選區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人」、選罷法20條以下「依戶籍資料編定選舉人名冊」相關規定，以及戶籍法相關規定結合後，將形同使任何在選前四個月內辦理戶籍遷入或遷出之國民，喪失投票選舉，行使主權之資格。對人民選舉權之限制，頗為嚴重。

同時，雖然我國實務上之「遷徙」事實與「戶籍」登記往往有落差，然而以上法律亦形同以「剝奪投票權」之手段，懲罰任何在選舉前四個月內，實際上遷徙住居地，並依法登記戶籍之國民。對於有意遷徙住居地之人，刑法146條2項構成負面之壓力—任何人選擇於選舉前四個月搬家，其無法在新戶籍地投票，而僅能「回」到原戶籍地。但原戶籍地或許因地區過於遙遠或其他原因而造成不便。因此國民可能被迫在「遷徙」與「投票」之間作選擇。因此，自亦屬限制國民居住遷徙自由之規定。

選舉權為國民主權之展現，亦屬民主制度之根本。而遷徙自由，尤其是境內自由搬遷之自由，亦屬國民之重要基礎權利。無論自民主理論或比較法實務[1]而言，對此等權利設限之法律，應推定違憲並受嚴格審查。準此，刑法146條2項應僅在達成極重要公益目標之絕對必要範圍內，方能為憲法所容忍。

二、「虛偽遷徙戶籍」無法作為刑罰構成要件

刑法146條2項與選罷法，均以「戶籍」登記為重要基準。前者「虛偽」一詞更預設著有「真實」的戶籍登記。然而，從「戶籍法」來看，「戶籍」或「設籍地」之意義充滿矛盾，幾乎無法理解，致使何謂「虛偽遷徙戶籍」也根本無法定義。

戶籍法中，於本案相關之規定，應屬「遷入登記」。然而，綜觀戶籍法，並未對「遷出」或「遷入」（遷徙登記）有任何明確之定義。此與出生、認領、收養、監護等相關登記事項，均可由其他法律為明確界定，頗為不同。

主要之困擾，在於申請人究竟要與當地有多麼密切的關聯，方可（須）為「遷徙登記」？若從戶籍法48條與76條觀之，遷徙登記應與其他登記一樣，依「事實狀況」為登記。

然而，我國民法通說早已確認，「設籍地」與「住所」、「居所」均有不同。「設籍地」可以既無居住之事實，又無久住之意思，似乎又指涉「遷徙登記」可以是純粹是當事人為了發生特定行政法效果，選擇特定地點而為之遷入或遷出登記。此種登記純屬「形式主義」，與現實居住事實無關。

再對照戶籍法16條1項與同條3項之規定，更可看出其矛盾及混亂：16條1項規定，遷出原地三個月以上，應為遷出登記；但16條3項則規定，出境二年以上，應為遷出登記。一方面，這兩個規定都容許「遷出登記」與「實際居住」有三個月至二年的落差。但同樣為「沒有居住事實」，為何有三個月及二年之差別？即便承認人民「暫時離開」而仍有「回來」的意思，可使現有戶籍登記地不致失效，那這種「回來的意思」，為何有三月及二年的差別？「出境」不是更可推定「久離」嗎，為何反而要二年才有遷出義務？

選罷法的規定也相當令人困惑：選罷法15條1項規定應「繼續居住四個月以上」，但20條第1項卻規定「投票日前二十日以登錄戶籍登記資料，依規定有選舉人資格者」應編入名冊。此是否意味著，某些新搬進該地之人，可以「繼續居住四個月以上」，卻僅在「投票日前二十日」登記。法律明文承認此種「落差」而不認其為「虛偽」，那到底何謂刑法146條2項之「虛偽遷徙戶籍」？在行政法上（選罷法）容許的行為，在刑法上卻要處罰？

而在實務上，眾所皆知「設籍地」與「實際住居地」之大幅落差。就人民而言，「設籍地」固然係其選擇性設定「行政法之法律效果」之地點（尤其在領取社會福利、學區分發等事項）；就行政機關而言，往往亦以「形式上之戶籍」當作法律關係之唯一標準（參照釋字542號解釋）。「戶籍」早已成為一個高度形式主義之制度，與「現實居住」可以脫勾。此一現實，亦已為人民、行政機關，甚至司法機關所公認。

而以「投票」的脈絡而言，每次選舉所謂「返鄉投票」者，雖然依戶籍資料公告於「選舉人名冊」，但其中相當多數人均未「實際居住」於當地，或並未「在各該選舉區連續居住四個月以上」。實務上鮮少因此受罰，更罕見受到刑罰（刑法146條1項妨害投票罪）制裁。如果「虛偽不遷戶籍」（假設「虛偽」意味著「與現實居住地不合」）可以不罰，那為何「虛偽遷徙戶籍」卻要被罰？所謂「虛偽」到底是什麼意思？

如果戶籍法明確規定「戶籍地」必須與「居住地」（住所或居所）一致，那至少可以得知「虛偽」之意義為何。刑法146條2項也才有解釋適用之基準。如美國加州選舉法典處罰任何人處罰故意虛偽登記，[2]印第安那州法亦對不實申請為選舉人登記者課處刑罰，[3]均係以實際上的住居所為依據，自然可以法律上之「住所」或「居所」之概念，辨識「真」「偽」。[4]但在我國「戶籍地」與「住所地」分割的情況下，「虛偽」就成為難以理解，沒有意義的詞。

既然「戶籍」在法律與現實上，均已相當程度異化（alienated）成一個獨立於「居住事實」的概念，刑法146條2項之「虛偽遷徙登記」就成為一個無意義之概念—根本無所謂「真實」，又何來「虛偽」之有？何能以此作為刑罰要件，並限制人民之選舉權與遷徙自由？人民如何知道怎樣的行為才叫做「虛偽」？

此外，正由於「戶籍」之「真實」，在法律上與事實上均難以理解。故從法律明確性或刑罰明確性而言，刑法146條2項之「虛偽遷徙登記」，不合乎釋字432所謂「其意義非難以理解」「且為受規範人所能預見」之要件，更不符合釋字522號解釋所稱「刑罰明確性」（預見行為之可罰）之要求。

三、「繼續居住四個月以上」過於嚴苛

如前所述，純以刑法146條2項之文義，配合戶籍制度之法規及實務而言，「虛偽遷徙戶籍」成為無意義的概念。但實務上可能解釋為：選罷法15條1項明定有選舉權人應「在各該選舉區繼續居住四個月以上」，方可成為該區之「選舉人」。因此，若某人為遷入登記，但卻實際上沒有「繼續居住四個月以上」之事實，即可認定為「虛偽遷徙戶籍」。

此種解釋並不符合文義與體系。戶籍法並無「居住四個月」之定義，反而是在戶籍法17條規定，遷入三個月以上應為遷入登記。而「虛偽遷徙戶籍」與否，應以「戶籍法」或其他與戶籍制度相關之法規，而非以選罷法之「選舉人資格」來定義。

但即便以此種解釋來填塞「虛偽遷徙戶籍」之意涵，也未必能夠通過合憲性檢驗。

這種解釋在實體上的問題是：繼續居住「四個月」以上，對人民行使選舉權與居住遷徙自由而言，太過嚴苛。

如前所述，在地投票之「最低居住期間」要件，會影響到人民之居住遷徙自由以及選舉權：愈在乎投票的人，可能愈不敢搬家。因為他們將無法在「新居地」投票。對於投票日前不足三個月而搬家的人，對於投票方法，必須面對以下選擇：

(1)     提前於搬家前，先登記戶籍（遷入與遷出），使其形式上產生「居住滿四個月」之假象（但實際上只是「遷入戶籍滿四月」）。

(2)     於投票日前二十日為遷入登記，但佯稱其四個月前即已實際上居住於該地（只是遲延登記）。

(3)     回原戶籍地投票（不論是否為遷入登記）。

外觀看來，在這三種情形下，該法並沒有剝奪人民該次的選舉權—當事人都還是可以投票。然而，在(1) (2)的情況就可能構成觸犯刑法146條2項「虛偽遷徙戶籍」。而在(3)之情況，對於許多交通不便，或因家庭因素（如：照顧小孩）而無法「返鄉」投票之人，它實際上造成當事人行使選舉權的嚴重障礙。尤其在我國尚無通訊投票、不在籍投票制度的情形下，會造成更嚴重的負擔。

或許對於選舉人的「實際居住期間」課以一定限制，本身未必當然違憲。畢竟選舉人數的計算，選舉行政的安排，都需要在投票日以前一段期間確定。但鑑於這種「居住期間」對憲法保障之選舉權及遷徙自由之限制，理應盡可能縮短。

尤其在我國有完整的戶籍制度，絕大部分的選舉人都可以依據戶籍資料造冊。少數新遷入者，並不見得會造成過重之負擔。「四個月」之長度，對於選務工作的準備來說，似非必要。

至於所謂「居住期間要件可使選舉人更加了解本地」的理論，本身是種歧視新住民的思維。就算承認有其必要性，但衡諸現實，許多人在當地居住數年，依然不見得認識地方的政經社文生態；反之，在今日資訊發達的環境裡，想要理解當地，也未必需要直接遷入。更重要的是：選舉權的有無，與新舊住民之地位，應無關係。

自比較法來看，無戶籍制度而需依賴選舉人登記（voterregistration）來建立選舉人名冊的美國，也不需要用到「四個月」。加州選舉法規定的最後登記日期，為投票日前十五日；[5]印第安那州則為三十日。[6]相比之下，有著完整戶籍制度，選區又相對更小的台灣，不論從「選務行政」或「了解地方」來說，實在沒有延長到四個月之必要。

雖然本件審查之對象，為刑法146條2項，而非選罷法15條。然而，若「未滿四個月居住期間」會構成「虛偽遷徙戶籍」之基礎或誘因，那刑法146條2項形同是選罷法15條1項之罰則。[7]而此等嚴重之處罰（刑罰），實際上是去執行一個沒有必要、過度侵害人民權利之規定，實有違反比例原則之嫌。

或謂「臨時」遷徙而為「投票使特定人當選」，已經破壞選舉公平。然而，這種說法其實有循環論證之嫌。一方面如前所云，四個月前算不算「臨時」而使選務無法因應，尚有爭議；另一方面，「投票使特定人當選」其實本來就是作為選民天經地義的權利，就算真的為了「投票使特定人當選」而遷徙（實際搬家，加上戶籍登記），又何錯之有？唯一具有可責性的，是破壞了選舉之前，預先設定的遊戲規則。但當此一遊戲規則（四個月）本身就不合理的時候，自然不能單以違反「四個月」規定，譴責遷徙之人。

四、違反平等原則

對「『虛偽遷徙戶籍』取得投票權而為投票者」課處刑罰，在以下兩方面，有違反平等原則之虞：

(1)  同屬「虛偽」遷徙戶籍，但目的非為「投票」者，法律效果不同。

(2)  同屬「虛偽」登記戶籍，目的均為投票，但「虛偽遷徙」與「虛偽不遷徙」之法律效果不同。

首先，如前所述，「戶籍登記」與「實際居住情況」不一致」，不僅充斥於我國實務，人民與行政機關也均習以為常。[8]即便回到戶籍法，此等行為至多也只是九千元以下罰鍰（故意為不實登記）。所以，人民「虛偽遷徙戶籍」之目的若是為了取得國家給付、申請就學，那至多被課處罰鍰。行政機關拘泥於「戶籍」而誤解法律，不會有任何處罰。但若同樣的行為，若其目的是單純為了「投票給某候選人」，則會被課處刑罰。

此種差別待遇是否合理？如果是一般經濟、社會事項，立法者或許有權認定「虛偽遷徙戶籍而投票給特定人」之惡害，比「虛偽遷徙戶籍而取得社會救助」更嚴重，因此值得用刑罰處罰。但對於此等侵害選舉權之事項，違憲審查若從嚴為之，則立法者有更沈重的義務要說明，「投票給特定人」是可非難性更高之動機，而刑罰是必要之措施。

另一個層次，也更可疑的的差別待遇，則是出現在「『虛偽遷徙戶籍』取得投票權而為投票者」與「『虛偽不遷戶籍』取得投票權而為投票者」。如果吾人承認戶籍法上的「遷徙登記」確有所謂「虛偽」的問題，那「虛偽遷徙而投票」及「虛偽不遷而投票」都應該在法律上等價判斷！

所謂「虛偽不遷而投票」，出現在許多「返鄉投票」之例子：返鄉投票者，多半都已經長住他處（例如，設籍於馬祖但在台灣本島購屋、置產、工作、成家者），但卻遲遲未將戶籍遷出。其保留戶籍之原因，往往也包含「返鄉投票」。但此種「故意不遷出」，維持現狀之行為，並不會觸犯146條2項之規定。

可知，此兩種行為（「虛偽遷徙」而投票與「虛偽不遷徙」而投票）無論在行為樣態、目的、效果，都幾乎相同，但法律上的待遇卻天差地遠—僅有「虛偽遷徙」會遭受刑罰，後者（虛偽不遷徙）不但不會受刑罰相繩，甚至有著「返鄉投票」「支持鄉親」「不忘本」的美名。這樣的差別待遇，甚至連最起碼、最寬鬆的「合理關聯性」（參閱釋字675）都不具備。

五、結論與建議

綜上所述，在我國當前戶籍制度幾純屬「形式」的前提下，以刑罰處罰「虛偽遷徙戶籍取得投票權」之人民，並無意義，也不合乎平等原則。而系爭規定往往牽涉到「四個月繼續居住」之嚴苛規定，也對人民權利造成過度之負擔。

現行制度，其實是站在舊思維「形式戶籍為基礎」所創設之制度。一面維護戶籍登記之高度形式主義，另一面發現形式主義在當今政治情況下可能造成太多操弄，所以突兀地禁止「虛偽遷徙登記」。結果，反而產生諸多矛盾，甚至「以法律製造非法」—「戶籍登記與現實不合」原本並非刑法上之「不法」，但本法刻意將（原本不罰之）虛偽遷徙登記變成一種可受刑罰之行為。

如欲解決「幽靈人口」問題，真正的關鍵或許應該是將「戶籍」與「住居所」，以及「投票地點」，切實結合在一起。同時，為保障人民選舉權以及遷徙自由，應縮短投票前之最短居住期間要件，並適度配合不在籍投票制度。這才是解決問題的正道。