元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地 大部分的法律人，都努力學習如何用法律「維護」社會既有的秩序。但卻忽視了自己不知不覺在捍衛既有的不義......包括瘋狂喊著「革命」的那些人。

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禁止同性結婚，能「促進生育與子女良好環境」？

這個主張涉及子女之生、育。其又可以分成幾種論述方式。

第一種說法還是接近「本質論」：婚姻的本質就是「生育」，所以無法生育的「男男」或「女女」之結合，不能被承認是「婚姻」！

然而，無論是民法或其他法律，都沒有規定「生育義務」，也顯示不出「懷孕生子」是婚姻存續之「本質」要件。民法第995條規定「不能人道而不能治」，得撤銷婚姻。但卻未將「不能生育」規定成撤銷婚姻或離婚之要件。而政府雖然現在鼓勵生育，卻也從未懲罰「未生孩子」的夫妻。

麻州最高法院也有類似的回答：麻州州法從未規定要生育子女，或從事任何類型的性行為，才能夠結婚或離婚。婚姻的本質，是相互專屬與永久之許諾，而非生育孩子。[1]

第二種說法，則是認為把婚姻限於男女的結合，能夠促進生育，並藉此延續人類物種。

抽象而言，這個目標或許可以滿足「重要公益」。但具體分析，「促進生育」與「拒絕同性婚姻」並沒有必然關係。男同志或女同志，都有生育能力—無論是否彼此結婚。[2]尤其在人工生殖科技逐漸成熟的今日，不結婚一樣可以有許多方式生育。

唯一一種可能達成目標的解釋，是假設「禁止同性婚姻」可以逼著同性戀者（永遠或暫時）「改變」性傾向，進而走入傳統的異性婚姻並生育孩子。但這種「壓迫轉換」一方面非常殘酷，另一方面是否真的會發生？機率有多少？有多少原本不想生育的同志，會因為「無法結婚」而改與異性結婚後，生育子女？再換個角度，「不生」的原因非常多，可能包括年齡、身心障礙，或個人選擇當頂客族。[3]愛荷華州最高法院即正確地表示，這樣的關聯性太低，效果太不確定，無法通過從嚴審查的「實質關聯」標準！[4]

第三種說法，是認為將婚姻限於男女之結合，可以創造養育子女的最佳環境。這種說法預設著「異性父母（一男一女）是養育孩子最理想之環境」。

到底「異性父母」與「同性父母」，何者對孩子較好？這的確是個有爭議的問題。愛荷華州法院從各審級的審理過程中發現，許多研究都說明「同性父母」與「異性父母」在教養照顧孩子上，無分軒輊。對子女利益而言，並無差別。在此同時，那些宣稱「異性夫妻可以創造較有利於子女利益之環境」的意見，大多沒有可信賴的科學研究支持。[5]這個政府所宣稱的「重要利益」，在一開始就沒有根據！

就算退一步承認「異性父母較適合養育孩子」或「子女最佳利益」這個利益，「禁止同性結婚」的手段是否與該目標有實質關聯，仍大有疑問。它有以下幾個破綻—

(1)       如果要達到「子女最佳利益」，那不應該僅排除「同性結婚」，還應該同時排除許多不適任的父母，如虐童者、性剝削者、曾因疏忽而未照護孩子父母，以及暴力前科犯等等不適合當「好爸媽」的人。僅僅禁止同性婚姻，是所謂的「包含不足」（under-inclusive）。[6]

(2)       不是每個同性伴侶（無論結婚與否），都會撫養小孩。對於那些本來就沒有打算養育孩子的同性伴侶，這種「禁止結婚」之規定就構成「包含過廣」（over-inclusive）。[7]

(3)       即使不能結婚，愛荷華州州法並未禁止同性伴侶收養、撫養孩子。就此而言，又是「包含不足」。[8]

(4)       唯一可能有效達成目標的推論，是認為「禁止同性結婚」的措施，可以減少被同性伴侶撫養的孩子，同時增加由異性父母照顧養育的孩子。而這種推論的前提，則是：想要養育孩子的同性伴侶，因為沒有婚姻保障而打消念頭；或是原來會被同性伴侶收養的孩子，因為沒有同性婚姻而改由異性夫妻收養。然而，這樣的「效果」實在太不確定，沒有實證依據能夠證明會有這樣的效果。[9]

以上這些分析[10]，可看出即使「子女最佳利益」成為重要公益，但「禁止同性結婚」這個手段，非常粗糙。既包含不足，又涵蓋過廣，更充滿了臆測而沒有實證。就從嚴審查的「實質關聯」來說，顯然不能及格！

這些討論套用在我國，也幾乎完全都可以用。「禁止同性婚姻，可以讓孩子由異性父母撫養，而得到較好的教養」這個命題，在實證與邏輯上都有太多漏洞，完全經不起從嚴審查的憲法考驗！[11]