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總統｢喬｣金融不是｢職務上行為｣？

廖元豪

（政治大學法律學系副教授）

二次金改案的一審判決出爐，前總統陳水扁無罪。法院主要理由是認為金融合併等業務，與總統憲法上之職權無關，因此將相關部會首長找來「喬」事情，不算是貪污治罪條例所稱的「職務上行為」。雖然本案尚未確定，一審判決見解仍有被推翻的機會。但鑑於在刑事案件中長篇論述憲法原理的判決尚屬罕見，而判決書中所論，又有諸多值得檢討之處。作為一個憲法學者與公民，不能不一抒己見，以就教方家。

先看看本案法官怎樣界定「職務上行為」？法官認為，唯有法律具體明定由特定機關行使的權限，才可能是「職務上行為」。除此以外，其他部門（包括上級機關）都只能行使「政治上影響力」，而非法律上的「職權」。

這種說法的最大瑕疵，在於過份狹隘界定「法定職權」，忽略了「行政一體」的上下監督關係。金融合併的個別處分，的確應以主管機關財政部的名義為之，行政院、總統都不能直接取代。但主管機關都有「上級」，而在行政體系中，「上級」本來就有「指揮監督命令」的權限，「下級」則有「服從義務」。上級機關雖然不能逕行「代替主管機關做處分」，但卻可以「命令主管機關做處分」。在層層節制下，上級機關的「職權」包括概括的「指揮監督命令」。指揮監督所屬行政機關與人員，不僅是上級的權力，也是義務。任命考績升遷以至免職等人事權，不只是法院所說的「影響力」，更是為了踐行上級「監督權」的必要手段。

判決中還引用美國尼克森總統當年「週末午夜大屠殺」，一口氣免職了三位司法高官的例子，藉以說明總統可以免職司法部長，但不能越級免職特別檢察官，因為那是司法部長而非總統之權限。但這個例子適足說明本案論證的荒謬：假設歐巴馬收了比爾蓋茲的賄款，然後告訴司法部不准起訴比爾蓋茲，否則部長就捲鋪蓋走路。東窗事發之後，會有人認為「起訴與否」是司法部而非總統權限，所以總統不算貪污？

本案的法官把「權限」與「人事」分開，然後認為只有法定的「主管機關」才可能有「職務上行為」。不但忽視了上級機關的指揮命令行為，也是「職務上行為」」，也忘記了大法官釋字613號解釋念茲在茲的「行政一體」。它不僅挖空了貪污治罪條例第五條之規定，更嚴重的憲政後果是：上級機關，尤其是行政院，再也沒有任何法律責任—反正都不是主管機關。上級機關的調動、免職，甚至內部的指令，都成為「影響力」而不是「職務上行為」。

那麼，「總統」是不是財政部長的「上級」呢？這就涉及了本案第二個論理的瑕疵：用片面論證，狹隘地界定總統權限，進而否定了總統指揮監督行政業務的可能性。

「總統」的權限範圍，在我國憲法界的確尚有爭論。本案法官看來似乎也相當用功地引用了大法官解釋以及學者見解，認為總統的權限僅限於憲法明文列舉的範圍。然而，法院所援引的資料、文獻，是高度選擇性的。

1997年修憲以來，總統得片面「任免行政院院長」。行政院院長是否因此成了總統的執行長？學界一直有正反兩派看法，兩派所發表的文獻均相當豐富。大法官解釋中，其實也同時找得到傾向正反之論述（例如，在涉及「核四停建」的釋字520號解釋，大法官就表示總統得藉由任命行政院長來實現政見，可見行政院也是總統實現政策的工具）。陳前總統更堅決主張並實踐「行政院長為總統下屬」這一說。在上屆立委改選時，他並公然以此一理論來為「張俊雄院長無須隨立院改選總辭」辯護。可是合議庭一味引用「總統職權有限說」。它沒有做到最基本的「兩面俱呈，自然也談不上「綜合分析」。如此的論證方式，雖然引用了許多資料，但只見其偏頗與斧鑿痕跡。它的結論（總統僅有列舉權力）未必錯誤，但論理偏頗而粗糙，又忽視了實務發展，說服力也因此降低了許多。

普通法院能夠認真地討論憲法，是值得鼓勵的。本案判決碰觸了以往法院視作當然的「總統職權」或「職務上行為」的界定問題，顯見即便在一般的刑事案件，一樣會遇上憲法爭議。以後的法官、律師不能再持有「憲法與我何有哉」的錯誤想法。但二次金改一審判決的憲法論證偏頗而跳躍，簡化了「總統職權範圍」的辯論，更錯解了在「行政一體」原理下的「職務行為」。期望後續的司法訴訟中，國內的學界與司法界可以更深入、嚴謹地探究相關問題。