本文刊登於「台灣民主季刊」，第四卷第三期，pp.167-72（2007.9）。可在
http://www.tfd.org.tw/docs/d4t3/007.pdf 下載全文。
司法與台灣民主政治—促進、制衡，或背道而馳？
廖元豪
壹、前言
解嚴以來，在台灣的重大政治事件中，司法[1]的地位愈發重要。許多政治爭議，並非純然透過選舉、議會、政黨過程來決定，卻是交給表面上不負政治責任的法官來裁決。
以司法院大法官而論，有關國會是否或何時應全面改選（釋字261）、副總統兼任行政院院長（釋字419）、國民大會修憲自我延任（釋字499）、行政院可否片面停建核四（釋字520）、台北市與中央的健保費爭議（釋字550）、真調會與NCC組織合法性（釋字585, 613），以及總統可否免於司法偵查（釋字627）等事項，都是朝野爭執不下之後，由最高釋憲機關裁決的例子。[2]除了大法官之外，普通法院（包括行政法院）其實同樣處理了很多重要政治爭議。諸如2004年總統大選所惹出的「選舉無效」與「當選無效」訴訟；台北市拒絕負擔非設籍於台北市負擔非設籍於台北市之居民的健保費；國道高速公路以BOT方式委由遠通經營ETC收費案；「國務機要費」案；高雄捷運弊案；乃至當前弄得許多卸任與現任首長人心惶惶的「特別費」案等，也都由司法機關處理。
在這些「政治司法化」的案例中，任何一名法官，甚至檢察官的行動或其撰寫的文書，都將對於政治有極大的衝擊。真可謂「一言興邦，一言喪邦」！
從好處來說，這固然可以看出我國司法的「獨立」與「中立」：各方政治玩家均願意訴諸司法，做為裁決與辯論的場域。但從另一個角度來說，民主國家裡的政治爭議，為何不是由民意、政黨、選舉、輿論等過程來決定，卻是由非民選、不負政治責任的「獨立」司法人員來決定？政治人物犯錯，將面臨選票與政黨的制裁，人民有管道可以要求他們負責；但我們如何要司法人員「負責」？國家政治或政策的重要關鍵，難道就掌握在這些不受政治控制的人員身上？這跟民主政治中「多數統治」、「責任政治」的精神是否一致？
積極、獨立，且不忌諱介入政治的司法，與民主政治是否相扞格？「司法」與「民主」在本質上就相互對立，還是說他們其實是一體兩面，相輔相成？
貳、迷思：法律與政治當然分離
許多人可能會用一種想當然爾的「法治國家」的論述來回答：「法律」與「政治」必須分離甚或對立。依此，法律的制定雖是政治力量的展現，然而法律一旦形式上被制定，它的執行、解釋，與適用，都不該受到「政治力介入」。既然法律的解釋與適用都獨立於政治外，那麼負責執行法律的人員—法官、檢察官，甚至行政機關的執法者—都應該獨立於政治控制之外。
然而，這種基本教義派的「法治 vs. 民主」二元論，其實相當程度是站在「法律自主性」的前提上。但這種高度形式主義的前提，其實早在美國1930年代的「法律現實主義」（Legal Realism）崛起後，就已經遭到嚴厲挑戰。法律現實主義者從認識論的層次開始根本地挑戰法律形式主義。他們主張法律不是一套自給自足的體系，而充滿了可操弄性，法官具有無限的空間來操弄法律案件。[3]
法律現實主義者揭露出「客觀中立自主確定」，都只是虛妄的。所謂的法律原則—無論來自判例或條文—根本不可能讓法院判決有著一致或可預測的確定結果！法律原則、規則的本身，都是「可操弄」的。法官可以依據自己的偏好，調整法院的判決。抽象的「法律原則」，不過是裝飾法官的裁決結果而已。[4]知名法官Benjamin N.Cardozo表示法官的裁判，其實是結合了哲學（邏輯）、歷史、傳統，以及社會學（將法官自己當作是立法者來做決策）的「綜合判斷」，而非均根據特定法律規則所「演繹」出的結果。[5]Karl Llewellyn教授更整理許多案例後指出：法院並不「適用」法律規則，而是自行「選擇」要擴張或限縮法律規則。法學方法也者，就是讓法官能夠擁有「限縮不受（法官）歡迎的判例」，以及「擴張受（法官）歡迎的判例」之能力。甚至，法官還有能力決定「何謂『事實』」以及「事實如何定性」；法官對事實的詮釋永遠包含著某種粗暴的扭曲！[6]幾乎每一個案子，審理上訴的終審法院，都有本事輕易、合法地判決原告或被告勝訴。[7]
到了「後現代法學」（postmodern jurisprudence）時期，更根本地指出：法律文字並沒有「固定」或「本質」的意義，所謂的「意義」都是經過「解釋」而來的結果。[8] 左派批判學者宣稱「法律即政治」，女性主義（法學）者主張「個人即政治」（”The personal is the political.”），少數族裔組成的批判種族論則更全面性地闡釋「任何事都是政治」（”Everything is political.”）！這些後現代的批判論者，均駁斥「法律與政治分離」的見解。
這些論述告訴我們：有關法律的每一次解釋、每一個裁決、每一個法律行動，都是邏輯、價值與權力的混合。訓練有素的法官，其裁判活動總有著偌大的空間可資「選擇」。而他們的「選擇」基準，往往受到個人偏好、信念，以及更深層的社會結構之影響。法律體系與司法裁決，頂多有著「部分自主」（partial autonomy）而絕非全然獨立於政治之外。[9]
既然法官必然在「選擇」價值並行使「權力」，那就不能也不該百分之百地跳脫政治責任之要求。政治是「權威性的價值分配」，那麼當法官「選擇」作成「保存指紋隱私權高於抽象的社會治安與行政便利」（釋字603）或是「台北市對居民的照顧義務可能超出『設籍北市之市民』」（最高行政法院96判1114（2007.6.28））[10]之裁決時，難道不是「政治」？難道可以為所欲為？
如果我們肯定，司法也都是政治的一環，它必須與民主相互融合而非對立；同時，司法人員的決定，也都要受民主政治的約束與控制。那麼，這種「政治負責性」如何與憲法所要求的「司法獨立」調和呢？
參、以促進民主為念的獨立司法
如前所述，司法決定有政治後果，司法決定過程其實也有政治考量。但某種程度地與日常政治、現實政治相隔離，又是憲法與一般民意的要求。因此，司法的「政治負責性」就必然與行政官員或議員的「方法」有所不同。它不適合由層級官僚指揮監督，也未必適合直接由民選產生。
除了長遠制度上修正，讓司法不那麼「獨立」而能增加其「負責性」外；[11]第一步可以做的，而且無須修改任何法律的方法，就是在法學教育與訓練上，提升司法人員的「民主敏感度」：司法裁決也是民主的一環，法院在審理與裁決，都應該適度考量其對民主政治的影響或衝擊。在文義、體系、結構等傳統法律限制下的可能範圍（通常範圍很大）內，思索如何作成一個「有利於民主」的決定。
法官應該要了解，一個崇尚國民主權的國家，卻讓司法這麼重要的權力獨立於日常政治流程之外，主要理由之一，就是要司法來捍衛一些民主政治的「基本結構」。這些基本結構是民主政治順暢運作的前提，並不適合交由日常的政黨政治來調整。法官應該以這些基本結構要素為念，防止它們遭到破壞。[12]
我們可以大法官釋字261與499號解釋為例。釋字261號解釋似乎「僭越」地決定了第一屆民意代表的退職期間，但其係為了實踐民主政治ABC的原理：「民意代表之定期改選，為反映民意，貫徹民主憲政之途徑」。由於政治部門（政黨、政府、國會多數—自己就是不改選的受益者）延遲實現這個最基本的民主結構，所以沒有直接政治利害關係的大法官，遂為台灣的民主改革踢出臨門一腳！而釋字499雖然上將具有民意基礎的「國民大會代表」所修改的憲法宣告失效，在外觀上極為「不民主」。但觀乎解釋內容，大法官念茲在茲者，乃是國民大會代表以奴欺主，剝奪了人民（真正的頭家）監督控制與表達意見的機會。大法官認為，從無記名投票修憲、無須直接民選產生的新國大代表、到自我延長任期，無不破壞了代議士向民意負責的國民主權根本原則，因此宣告其失效。
民主政治當然不只是「選舉」，而有其他相關的基本結構成分。例如，資訊的公開透明、言論自由的充分保障、政治責任之確保、平等公民權的維護等。沒有這些要素，選舉只是用民意背書；政權輪替只是朝代更迭換人作皇帝而已。
舉例而言，在近年來幾個較具政治爭議性的刑事案件，如國務機要費與特別費等案件，司法程序（偵查與審判）在政府資訊透明度不足、輿論與國會監督又近乎失效的我國，發揮了一個意想不到的功能：做為唯一對行政機關「內部」具有強制調查權的組織，司法部門至少揭露了長期以來的公器私用的陋規，[13]並成為制度改革的催化劑。如果我國的資訊公開制度、國會與審計監督都能發揮充分作用，司法也許無須如此積極—畢竟由刑事司法擔任制度改革未必妥適。但正因這些相關配套不足，使得民意監督與責任政治有了這樣一個漏洞，不受政治部門直接牽絆又具有強制力的檢察與法院部門，就發揮了促進民主責任與透明的功能。
又如著名的遠通ETC案中，行政法院相當罕見地針對被告行政機關的甄選與審議程序為深入而強烈的審查，並以行政機關所採程序不符合公益（消費者利益比重太低）與公平原則（未給予其他競爭者相同參與機會）為由撤銷行政處分。[14]論者或以為法院的審查太過深入，對於行政機關未臻尊重。然而，面對此類「私人執行公共任務」的案件愈來愈多，公部門原先所應遵循的各種憲法原則與公共責任逐漸流失；司法有必要在立法未能填補此一「民主赤字」（democracy deficit）之前，設法彌補漏洞，讓公法所要求的公共利益與政治責任，不至於被行政機關與商業勢力出賣。[15]無論法官是否意識到這個公私混合時代所造成的民主危機，行政法院的判決的確多少能夠彌補公領域私化所顯現的問題。讓政府單位不要把BOT或其他業務委外方式當作卸責手段。
不過，在人民基本權利部分，我們的司法部門似乎始終沒有達到真正促進民主的要求。
憲法保障基本人權，使之免於受到政治程序的過度干預與操弄，其實並不牴觸民主原則，反而是民主基本結構的一部份—確保每個人不被政治任意侵害，是公民參與的重要「前提」。一方面，如果公民參與政治將導致報復、制裁、鎮壓，那誰敢參與公共事務？另一方面，確保各種不同的觀念、文化、價值、利益能夠進入政治程序對話，也更能促進多元民主以及共和精神。[16]
既然如此，在執行憲法的人權條款時，司法就應該致力保障那些經常被排斥、鎮壓、貶抑的邊緣群體，而不僅僅關切主流、多數的價值。
然而以我國民主化以來，幾個宣告法令措施違憲的重要解釋來看，大法官解釋的政治社會衝擊固然不小，但直接「受益人」就算不是「全體國民」，至少也是社會中佔有相當份量（數量或勢力）的群體。弱勢群體的權益，則非司法所關注者。
例如，釋字261號解釋、499號解釋，雖然衝擊極大，也有改變政治結構的效果。但它們的主要貢獻是「還政於（全）民」，讓全體國民的「主權者」地位能夠回復。
而釋字603號解釋宣告戶籍法第8條有關強制按捺指紋之規定違憲，也是我國憲政史上值得一書之事。然而，雖然當時民意調查顯示多數民眾支持（或不反對）按捺指紋之規定，[17]而本號解釋也援引人性尊嚴與人格自由而宣告法律違憲；但它畢竟是將一個「限制『全民』隱私權」的規定宣告違憲。其保障的，依然是「全體」或「絕大多數」人的隱私、人格權益，而非「少數人的人性尊嚴（隱私權）對抗社會公益」。
此外，大法官以「法律保留」之名，將許多限制人民權利但卻欠缺明確法律授權之命令宣告違憲。[18]但這些解釋固然有保障人權的功效，但實質上仍未做實體決定，而只是將相關議題「交由立法機關」決定。「回歸民主」的意義依然較大。
此外，大法官對於正當程序（due process），無論是在人身自由、一般的訴訟權，甚至行政程序上，也都成果斐然。釋字384、392、396、436、439、471、488、491、535、588等解釋，都是值得稱頌的例子。但這些解釋並未特別涉及結構性弱勢者的權利或價值，基本上仍然是「保障每一個人受到正當程序保障」。
反之，如果涉及的是「結構性弱勢」[19]或林子儀大法官所謂之「政治上之絕對弱勢團體」，抑或牽涉少數、邊緣、非主流之「異類價值」，則鮮見大法官賦予其「對抗主流多數」的保障。
何謂「結構性弱勢」？本文意指：基於某種「本質上不可改變」，或在當前政治社會文化經濟科技條件下「難以改變」的特質，而成為少數、弱勢或邊緣的「群體」或「價值」。例如，因為種族、出生地、原始國籍（national origin）、真誠的宗教信仰、性傾向（sexual orientation），而成為少數的群體，都是典型的結構弱勢。除此之外，從社會條件來看，女性、青少年或學生身分，也至少近似結構弱勢的地位。而在主流社會的文化霸權下，被視為洪水猛獸異端邪說的「價值」，而又有著難以藉由「觀念自由市場」改變原因的話，[20]也可能被視為「結構性弱勢」。
於是，宗教上的少數異類（釋字490）、異類與邊緣性偏好者（釋字617, 623）、外國人或大陸地區人民—甚至是已經歸化定居的原籍大陸人民（釋字560, 618[21]）、學生（釋字382, 563）等群體的權利，似乎都並未受到大法官的青睞。
從民主的觀點來看，大法官忽視弱勢群體，形同拒絕他們的實質平等公民權，強化政治部門所建構出來的「次等公民」地位。顯然不符合民主政治所要求的「政治平等」（political equality）原則與「涵納」（inclusion）精神。尤其當象徵法律秩序最後防線的司法機關，也為政治機關的歧視與貶抑背書之時，其象徵意義更足以讓邊緣者進一步疏離這個國家。就此而言，「保障少數」與民主政治不但不衝突，反而是民主政治的當然要素—如果這些「少數」是受到結構上壓迫排拒的少數。
肆、結論與期望
總之，司法人員在處理案件時，固然應該獨立判斷，不受政治人物與機關的指揮。然而身為民主憲政體制的一環，也是民主秩序的捍衛者，行使職權之際依然應該以民主為念，有意識地朝向「促進民主」的方向解釋、審理、裁決。
另一方面，司法人員與社會公眾，也不要被「司法獨立」或「審判獨立」的招牌迷惑，以為司法的裁決以及司法官都應該免於課責。憲法第八十條禁止政治部門直接干預審判，但絕不表示法官能夠免於公眾的批評、懷疑與指摘。從公共的角度，對司法進行監督與批評，是民主國家天經地義的事情。[22]
最後，即便是政治部門，在憲法容許的職權範圍內也不能放棄監督司法以確保其與民主政治精神相符的職責。立法院行使大法官同意權之前的審查，應該檢驗並揭露被提名人的法律素養以及對民主政治的基本價值觀—是否認為違憲審查與多數統治衝突？如何調和？對於性別平等、勞資爭議、移民人權、政府體制有何見解？—而不僅著重在黨派偏好或技術性的法律問題。而如何在制度上提高法官（與檢察官）的政治負責可能性，恐怕也是我們在「司法獨立」大致完成後的另一項課題。
