六月底去了中國大陸八天，去了北京與上海。這是我第一次踏上中國大陸的土壤。
行色匆匆，感想不少，但當然沒有資格作定論。因此，我完全沒有某些人那種「感嘆祖國偉大浩瀚」的感覺；卻也沒有那種驕傲鄙視的情緒。基本上，我認為這是一個有著「無窮的希望＆無數的危機」的地方。
在北京大學的「高等教育法制研討會」中，我負責評論沈巋教授一篇有關大學生懲戒制度的論文。同時也參與了兩天多數場次的討論。
這次參與的北大學者，以及其發表的論文與評論，比我從前接觸（數量極有限）的大陸行政法學界素質高太多了！這樣交流至少可以學到一些東西，也有一些收穫。
而且或許受嚴格形式主義的法學影響較淺，同時受美國法學論述（實務當然沒有）影響頗深（許多人都有留美經驗，或至少經由閱讀而非常熟悉美國憲法或行政法學。），思維的邏輯嚴謹度與體系井然程度雖遜於台灣學界前輩們；但思考的靈活度則比台灣同儕高多了！而在非政治敏感領域（如學生懲戒程序與救濟、普通法院違憲審查制度是否採行等），批判的火力也非常強。
當然，在政治的框框下，發展有著很大的侷限。這麼多聰慧敏銳的頭腦，卻只能在框框內打轉。回頭看台灣，早就沒有政治框框的地方（至少形式上沒有），如果不發揮想像力、創造力，而只限縮在既有釋義學的框架內，那就實在太可惜了。行政法是一個多麼跟政策決定及執行關係密切的學問，但台灣的行政法研究卻近乎放棄對「決策」的控制與互動之研究，實在可惜。
下面是摘錄我對沈教授的評論稿部分文字：
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一、值得台灣學習的論證途徑：脈絡、功能與邏輯的結合
在評論實體問題之前，閱讀「沈文」給我最深的印象，是作者同
時融合了脈絡（context）、功能（function）與狹義法律邏輯的分析
論證途徑。從多重角度切入，探究司法如何審查高校懲戒學生的決
定。這樣彈性靈活而不失嚴謹的思考模式，相當值得執著於「法理」、
「邏輯」、「條文」等形式邏輯分析的台灣行政法界學習。
例如，在探究「民辦高校」之懲戒案件應循民事訴訟或行政訴訟
管道處理時，沈文認為選擇的標準應該是「是否有必要承
認公立學校和民辦學校在學校自治上的差異而定」。並且認
為應該承認民辦高校的獨立校風，以免封閉了家長與學生的選擇空
間。另一方面，沈文卻也認為，由於學位授予基本上為國家所壟斷，
且涉及公私學校畢業生在社會的平等對待，民辦高校的「學位授予權」
以及其他涉及學位授予的懲戒行為，應可通過行政訴訟予以審查。
這裡採取的是一種比較偏近「功能分析」的論證。沈文並沒有空
泛、一刀切地將所有民辦高校的懲戒行為作相同的定性，而是細膩地
區分不同的性質與功能，以決定訴訟爭議的審理場域。此外，沈文也
不是採取「本質化」的論述，硬說何種懲戒或何種學校，就是公權力
或私經濟活動；沈教授提出了一些現實的考量與價值判斷，作為他的
分析基礎。相比之下，台灣的司法院大法官釋字第三八二號解釋，並
沒有深入考量「私立學校」在台灣的教育整體環境下的功能，也沒有
細膩地區分不同私立學校的不同類型功能，就簡單地認定私立學校是
「受託行使公權力」之組織，似稍嫌形式主義而欠缺功能分析。
其他的例子不勝枚舉。例如，沈文在探究懲戒行為的司法審查可
能性時，先從權利保護與定分止爭的角度分析高校懲戒行為為何應受
規制，同時論及這樣的規制該顧及諸多考量，進而導出：司法救濟必
須是「一個進入門檻低、干預和尊重適度平衡、立場高度一致」的機
制。又如，沈文也指出那些認定「高校懲戒行為不受司法審
查」的理論，其實是為了保持司法節制，避免過份干預學校自主性。
因此，真正「雙贏」的策略，應該是「普遍承認其可審查性，先行迎
入司法審查的平台」，但同時法院宜在「審查強度上拿捏適度」。
此外，在最後提出司法審查的具體方法時，沈文也勇敢地提出「兩
步審查法」，同時參酌大陸的行政法制現況，提出具體的建議。其中
令我印象深刻的，是沈文關於「國家法律規範侵犯學生憲法權利，法
院應如何處理」的爭議，充分考量大陸法制目前的現況（如：法院可
否承擔違憲審查之職，亦處不明朗狀態；同時仍竭力在可能的空間中
期許法院能夠考量人民的憲法權利，進而可能對學校規則作「合理性
審查」或「廣義的合法性」審查，並建議「在疑難案件中創造性地運
用行政法原則」。這也顯示沈文在理論建構與具體建議，都十分著重
現實脈絡的分析，卻也兼顧理念上的價值。
脈絡-功能的分析途徑，基本上不把法律理論視為先驗的、本質
的存在，而把它當作解決具體問題的制度手段。所以，在「民辦高校
的定位與司法審查」、「權利」、「法院審查強度與範圍」這些概念
的討論上，所運用的不是傳統法律思維的三段論法，而是點出現實的
問題，同時把法律制度置於社會與法律背景中，分析不同的法律解釋
可能的結果。進而做出「選擇」！在這種思考模式下，無論是法院的
判決，或是學者的論述，都是某種「法律策略」（legal strategy）。
這種論證途徑，尤其在高度政策取向的行政法領域，是非常重要的。
台灣的法學（包括行政法學）發展較早，也較完整地引入了德國
的整套行政法理論體系。這當然對於法律適用的穩定性極有助益；但
「體系」過於早熟的建構，也同時剝奪了脈絡-功能想像的空間。學
界與實務傾向把引自國外的特定法律概念，視為既定的、不待討論的
存在；而未能深入反省這些概念的偶然性（contingency）。
形式主義的好處是可以快速、機械式地套用而無須每每回到「源
頭」去思索法律問題。但不假思索的「套用」，也容易產生粗率論證，
不切實際的缺點。例如前述的大法官釋字第三八二號解釋，僅從「是
否影響學生身分」的角度，認定懲戒行為中僅有「退學或類此之處分
行為」可受司法審查（註），在我看來就不如沈文所提的「廣開司法審查之
門，但在審查強度拿捏」來得細膩。 而同號解釋逕行將私立學校一
律當作受託行使公權力的機關，而未能（如沈文一般）充分顧及「私
校」應有極高的自主性；也沒有考慮到教育雖是「公共」事業，但某
種程度上甚至應該「遠離國家」的特性！
或許正是因為大陸的行政法學，以及行政法學所奠基的社會背景
環境，都正在不斷發展變動之中；因而學者們願意且有機會面對各種
可能的發展途徑，摸索、嘗試不同的理論。其實台灣何嘗不然？面對
全球化的政經文化衝擊、外國移民湧入造成人口族群的變化，台灣的
行政法學同樣處於一個急遽變動的背景環境。在「基本體系」建構完
成後，當然也有必要跳脫純註釋的思考，把所有的法律理論當作「假
設」以及解決問題的「策略」或「工具」。這樣才能真正達到「控制
行政決策」的目標。如何理解相關背景，並且進行策略思考，乃是台
灣行政法當前的一大挑戰。
（註）舉例而言，「記大過」的懲戒不能提起訴訟，但累積三大過，卻可以被
退學。請問這時司法審查要審查哪一個大過處分？更進一步而言，「記
大過一支」已經足使學生名譽受損，甚至影響將來報考研究所、謀職等
後續行為自由，如何能說這沒有影響「權利」？
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