【IU-Bloomington校園春暖花開一景】
為什麼要加入反公投連署？在法律與政治糾葛不清，政黨與國族認同瀰漫的台灣社會，這個行動不是很惹爭議嗎？
初步的答案很簡單：因為「這次」的公投違法—違反公民投票法第十七條。
但這樣說還不夠。我本來就比較傾向legal realist立場，相信法律解釋總有無窮空間。而且，自余學法以來，眼見政府違法的事情就多如牛毛，但並非每一件事情都有動機或有空出手動筆，為什麼我願意加入譴責行列？
因為，從技術面來說，要把這次公投解釋為合法，已經超越一般法釋義學的容許空間。除非有極為急迫重大的價值，才能正當化這種「非常解釋」。而我不認為本案有足夠理由做為這種「超越普通法解釋學」的藉口。
質言之，這次違法，是一次很嚴重的政府濫權行為。它更可能進一步扭曲我們原來就已經有點偏差的民主認知，強化盛行的民粹威權主義，使台灣的民主更退步。而對民主發展的關懷與憂慮，是一個憲法學人的天職。
先把我的基本價值觀說明一下，或許會比較清楚。
一、公投就是民主嗎？
憲法與公投法都已經明文承認並賦予人民進行公投的權利了。不過，每個人如何看待「公投」與「民主」的關係，會影響她／他對憲法與法律的解釋，所以還是有澄清的必要。
我認為，「公投」只是「民主」的形式「之一」。公投既不「等於」民主，也不見得是「最好」的民主形式。沒有公投不見得就不民主；有了公投也未必比較民主。甚至「公投」是否可以稱為「直接民主」？它是否比「代議」更好？都不盡然。對於民主理論或比較政治有一點點認識的人，應該就理解我的想法。
至於把公投等同於國民主權，說這是「國民總意志」的展現，所以高過憲法（如許信良在公投辯論時所云）。雖然也是一派看法，但我不同意。因為我根本不接受什麼「國民總意志」，這種東西。「國民全體」是虛幻的，現實中永遠不存在任何「全體」意志—除非全體投票，全體通過。假「全體國民」之名，行「壓制少數」之實，正是公民投票的黑暗面。召喚公投的人，不斷地強調：我們不是要解決爭端，我們是要向國際發聲展現我們的「共識」？請問，無論投票結果如何，這是「誰」的共識？是未投票者的共識嗎？是投反對票者的共識嗎？
因此，公投好不好？這無法一概而論，要視情況而定。
如果公投能夠讓被忽視的群體發聲，讓冷漠的公民關心公共事務，那的確有正面的價值，可以補代議之不足。但公投在實務上，卻也往往可能成為排拒、壓迫、強制認同的手段。因為它是一翻兩瞪眼的「對決」，而且對決的結果，是「以人民之名」。所以輸家的被排斥感會更強烈。美國加州的公投，幾乎都是本土主義白人用來對付移民與其他少數族裔的工具，即是一例。而以這次公投為例。如果公投的結果是80:20通過。那20%的人會有多強的失落感與被排拒感？
所以，我的看法是：越是基層的、公共政策的、小規模的公投，越有民主正當性。層級拉得越高，尤其是到了憲政基本結構或是「國族認同」層次的公投，就越危險而值得警惕。因為，小公投的輸贏只涉及政策；大公投卻往往象徵了「誰才是我們『自己人』」。小公投是在「大家都是同一國」的前提下爭一時的輸贏；大公投卻往往本身就在定義「國家」，界定「國民」。結果就是：大公投的輸家，就是被「生命共同體」淘汰排斥的人。你不僅輸掉政策，你輸掉了「成員資格」！這種公投雖說是「對外」，其實「對內」也有強烈的「攤牌」意味。「願賭服輸」，不適用在這種大公投。在小公投或是代議政治，就幾乎沒有這種危險的象徵意義。
此外，小公投比較可能是自發的、自下而上形成的，具有弱勢反抗意義；而大公投往往是政治領導者由上而下，基於國族主義的神聖「召喚」而來的，具有求同與鎮壓的意味。前者是草根基層的民主展現；後者則只是被動員的民粹威權主義之展現而已。（按：我不當然反對「民粹主義」，可是我不要「民粹威權主義」。關於後者概念的介紹，法律人或許比較不熟，可參照王振寰＆錢永祥，〈邁向新國家？民粹威權主義的形成與民主問題〉，台灣社會研究季刊，第20期，頁17以下（1995）。）
在這個理解下，「坪林鄉民公投是否設交流道」、「新店市民公投是否設垃圾場」、「東吳大學學生公投是否廢除二一退學」，都比「防衛性公投」、「主權公投」來得民主。
我的「民主」觀，可能與許多人不同，不過相信至少從政治哲學或憲法思想來說，不算是離經叛道。
所以我反對「防衛性公投」或「主權公投」？Of course not! 公投法第十七條都清清楚楚放在那兒承認此種公投了，我怎麼能矇著眼睛當沒看到？但是既然我沒有把公投神聖化，那對這個條文的解釋就比較會從平常心來看。
二、公投、憲法保留與法律保留
有一種說法是：「防衛性公投」就算沒有憲法或法律根據，總統也當然可以做。所以公投法怎麼規定，沒那麼重要。有人還舉法國第五共和憲法的制定當例子。
我的看法是：如果你要制憲，或搞「體制外」的革命（或準革命），那根本不需要管現行憲法的拘束。憲法保留、法律保留這些問題都是小焉哉，沒什麼好問的。
但若仍在現行憲法體制內，那公投當然要從憲法裡面找到依據。而公投涉及重大利益，自然也需要法律保留。這點在許宗力大法官的著作說得最清楚（許宗力，〈憲法與公民投票〉，收入許宗力，《憲法與法治國行政》，頁53以下（1999）。）許大法官於立法院行使同意權之時，也曾表示，即使是「諮詢性公投」也要「法律保留」。因此這點應該是沒有太大問題。
前些年有位柏克萊大學法學院的Harry N. Scheiber教授來台訪問，在法老師的課堂上做小演講，談直接民主。我就問他，美國聯邦層次沒有公民投票，可否基於國民主權原理，直接進行公投。他說那一定違憲。我說，也有部分學者那麼主張。他說，那讓他們去說說好了。之後我在美國留學，請問幾位老師，答案也都完全一樣。認為跳過憲法規定，在憲法沒有明文的情況下舉行公投，在美國根本不可想像那能通過違憲審查。
既然公投（包括防衛性公投）既要憲法保留，又要法律規定，它無論如何都還是個體制內的東西。那我們就乖乖地用一般釋義學的方法，回到法學基本面，來處理「公投合法性」的問題吧。
三、回到法解釋學的基本面
（一）防衛性公投與憲法保留
首先，防衛性公投的發動，是不是一項「權力」而需要控制？是不是由投票者控制就夠了？憲法上的界限在哪兒？
「發動公投」當然是一項權力，是一項召喚國族靈魂，動員全體民眾，並且對國外與國內同時「攤牌」、「對決」的權力，自然需要憲法嚴謹地控制。你難道能說，總統可以隨便發動「選舉」，反正選民投票就算是控制了？
國家機關的權力，都必須在憲法上找依據，這就是憲法保留。從這個角度來看，公投法第十七條賦予總統發動防衛性公投，又與發布緊急命令之要件與程序不合，的確如董翔飛前大法官所云，本身就有違憲之虞(參閱董翔飛，〈公投法十七條違憲〉，2004-03-04/聯合報/A15版/民意論壇)。
就算退一步，承認總統交付防衛性公投，是國安大政方針決定權、三軍統帥權、國家元首權…等明示權力所推導出的「默示權力」或「固有權力」好了（雖然這個實在有點牽強又太可怕，美國最高法院曾經在Steel Seizure案中擺明拒絕承認這種東西）。這種權應該嚴格限縮適用範圍，僅在緊急情況，國家存亡有明顯而立即的危險時方可發動。
（二）防衛性公投有無拘束力？
第二，防衛性公投有無拘束力？目前的政府官員已經擺明了說：「沒有」。有些論者也支持這種看法（許家馨＆黃丞儀，〈三二０公投是否違法？〉，中國時報2003-3-4-A15時論廣場）。可是我實在看不懂，怎樣能從這部法律，導出「投票無拘束力」「僅有宣示意義」的結論？法律不能隨便往荒謬的方向去解釋。全國民眾辛辛苦苦（或快快樂樂）投票半天，連民意調查的參考價值都不如？那該法第三十條「通過」、「否決」的用語是什麼意思？除非法律條文明定無拘束力，否則「無拘束力說」實在說不通。光這點就可看出本次公投的荒謬。
（三）公投法第十七條之合理意義—急迫性
看看防衛性公投的法源，公投法第十七條第一項怎麼規定的：
當國家遭受外力威脅，致國家主權有改變之虞，總統得經行政院院會之決議，
就攸關國家安全事項，交付公民投票。
那麼，如今中國飛彈對準我們的情勢，就是「遭受外力威脅，至國家主權有改變之虞」了嗎？有論者在「之虞」二字大做文章，說「之虞」就是「有可能」，但不以「急迫」為必要。
這個說法似乎也過份了些。如前所述，「發動公投」本身就是一項重要而危險的權力。哪有憑著「有可能」，說發動就發動？「天下任何事情都有可能」，那這個條文不是給了總統一張空白支票？「法律解釋應排除荒謬結果」。如果照陳總統的說法，「飛彈對準當然就是"外力威脅致主權有改變之虞"」，那請問他的發動權還有什麼界限？如果說是讓總統可以用「預防性」手段先「讓台灣向國際發聲」，那還叫「防衛性」公投嗎？這與美國George W. Bush找不到正當理由攻打伊拉克，所發明的可笑名詞「先制性攻擊」有什麼不同？
有人可能會說：「等到兵臨城下，哪還來得及公投？」沒有人說要到「兵臨城下」才准發動。但至少現在的承平（說是苟安亦可）局面，實在導不出「急迫」。中共武力威脅是一回事，是否要啟動「非常手段」來因應，則是另外一回事。國民黨以前在台灣專政近四十年，拒絕國會改選，不就是一直以「共匪威脅」當理由嗎？我們在1980年代末期不是已經擺明了不買這一套，我們不是證明了，即使兩岸敵對狀態尚未結束，還是可以用正常的民主法治方式因應嗎？
（四）「本次」公投之不相干
除了「時機」擺明了不合公投法十七條規定外，本次公投的題目「買飛彈」與「兩岸談判」，顯然不是對付「主權受威脅」的手段。總統發動防衛性公投，所採的手段，至少要與「應付外力威脅」有關連。否則怎叫做「防衛」呢？如果是要求中國政府撤除飛彈，退兵，或台灣宣告獨立…或許還勉強可以拗一下。可是本次公投這兩個題目，雖說「攸關國家安全」，卻與「應付外力威脅」沒有直接關係。
（五）裁量、判斷餘地，與政治問題
另外一個誤解，是認為公投法第十七條，係賦予總統行政裁量或判斷餘地，因此總統與行政院說了算。也可能有論者主張，公投是否合法，是政治問題。所以一旦總統決定，又經過行政院會議通過，就已經不得挑戰。前揭許黃文就說「在總統綜合研判已經具備公投之必要性後，吾人應尊重其判斷，否則聚訟紛紜致使總統瞻前顧後，試問這項機制如何運作？」
我可以接受這是總統（與行政院）的裁量，或許也可以定位為判斷餘地。但要弄清楚的是：
第一，即使是裁量與判斷餘地，不表示行政部門百分之百說了算。要是「顯然違法」還是可以被法院審查的。
第二，也更重要的是：裁量與判斷餘地，都只是論及「司法」對行政行為的審查界限。「司法」（無論是行政法院或大法官）在裁量與判斷餘地的範圍內，要「尊重」行政機關決定，不能代置判斷。這是權力分立（司法不適合管）的問題，而不是實體法（行政當然合法）的問題。
也就是說，這兩個概念只告訴我們，「司法」要克制。卻沒有說「司法以外」的機制，必須一律閉嘴！司法不能審查，是因為能力的問題、民主正當性的問題、專業的問題等等侷限。哪有說國家的頭家，對於總統的行為不可提出法律見解加以批評？哪裡還需要擔心什麼「聚訟紛紜使總統瞻前顧後」？
至於本案是否為「政治問題」？我比較不敢確定。但首先要搞清楚的是：「政治問題」並非「事件本身政治性高」，而是「司法不應處理的問題」。也就是「不具可司法性」（nonjusticiable）的爭議。而何謂「不具可司法性之爭議」，則是高度脈絡取向，必須個案判斷。大法官沒說過這是政治問題，我不敢隨便說。
重點是：政治問題，也只是個權力分立的爭點。當大法官說本案為「政治問題」，那只是說「司法不審查」，而不是說「政治部門幹的就合法」。跟「裁量」與「判斷餘地」相比，差別在於一方面，政治問題，司法幾乎是「絕對」不可審查；其次，是司法機關判定某案為政治問題而不審查，並不等於宣告合法合憲。「政治問題」與「審查密度」或類似理論最大的不同，就是它沒有「承認合法」的背書效果。
法律，尤其憲法，絕對不是司法的禁臠。法律與憲法的解釋，涉及公共價值的決定，各界人民當然應該有權表示意見。多元意見就憲法或法律具體爭議提出辯論與質疑，正是民主的常態。裁量、判斷餘地，與政治問題，都不能排除人民（包括輿論、學者、其他團體）對總統行動的合法性做出評價，並提出批評。相反地，在司法難以置喙的領域，更需要依賴公民的警覺與積極的批判，來確保政府永遠在憲法的界限之內。
四、結論
首先，我認為公投—無論是哪一種類型的公投—都應該「去神聖化」。它不是什麼至高無上的主權展現，也不是民主的最高境界。它只是在我們憲法與法律所規範的空間內，所設計或容許的一種政治形式。
既然去神聖化，那我們就法論法，不要試圖擴張公投法第十七條。甚至對於這種合憲性本身即相當可議的總統權力，還應該從嚴解釋。既然發動防衛性公投，是一種例外的緊急權力，理應以「急迫」、「必要」為要件。當今時勢，顯然無所謂急迫。而陳總統所提出的兩道公投題目，亦與應付（急迫）外力威脅，防衛主權，沒有關係。除了「違法」的結論外，我不知還能說什麼。
「爾愛其羊，我愛其禮」。在國族建構（nation-building）的聲浪下，其實民主、法治等國家體制建構（state-building）的價值往往都會被貶抑。國族主義也往往會鎮壓不同的聲音。但我們法律人要的是什麼？宣誓「遵守憲法」的總統，心中的最高價值又應該是什麼？
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