＊ 胡慶山 (淡江大學日本研究所助理教授) 2008/09/19
台灣為何一定要建國？建國就一定要經過「戰爭」嗎？「和平建國」，難道是一個遙不可及的「夢想」？
在回答上述的問題前，我們要先認識，台灣現在究竟是「中華民國」政府實效統治下的一個「省」？或只是別名「中華民國自由地區」，是在聯合國代表「中華民國」的中國唯一合法中央政府的「中華人民共和國」口中的「中華台北」？或只是「台灣地區」？
「台灣地區區長」馬英九，在「中華民國」九十七年八月十二日搭乘「中華航空」客機，經由美國訪問巴拉圭與多明尼加，這兩個國家皆未與「中華人民共和國」政府建立國際法上的「政府承認」關係。由此可知，「台灣」是否為一個國家？顯而易見的答案是「否定」的。台灣若要成為一個在國際法上的主權獨立國家，就必須要建國。
■ 法制定義 追本溯源
建國，就一定要「戰爭」嗎？我們可以先研究「傳統國際法的始末」，由三個時期來定義。第一階段，是西伐利亞（Westphalia）會議前的「黎明期」；第二階段，是西伐利亞會議到維也納會議的「形成期」；第三階段，則是維也納會議到第一次世界大戰為止的「展開期」。
黎明期，隨著一四九二年美洲新大陸的發現，與基督教「宗教改革」的發生，為「傳統國際法」揭開序幕。隨著發現新大陸，在西班牙的國勢拓展下，促成斯哥拉哲學的正當戰爭論出現，其中力主須向「美洲新大陸」原住民傳教的是所謂的多米尼加派。多米尼加派中的維多利亞（Fransisco Vitoria,一四八○─一五四六），主張除了保護原住民的基本權利外，亦應承認自然法所說，所有人皆享有的交流與交通的權利，若原住民拒絕進行交流與交通，則視為是對自然法上權利的侵害，得以構成戰爭的正當原因。
■ 和戰之間 法例解決
結果，此說提供了西班牙殖民的合法化論據，符合當時所要求的意識形態機能。其後，將維多利亞等各派的學說集大成、並展開脫離斯哥拉哲學的自然法論，而賦予國際法獨立地位的，是荷蘭被稱為「國際法之父」的格勞秀斯（Hugo Grotius, 一五八三─一六四五）。
格勞秀斯在一六二五年出版的《戰爭與和平之法》（De Jure Belli Ac Pacis）中，將符合人類社會性向且具有妥當根據的自然法（natural law），和人定法（human law）與神法（diving law）加以區別。這個「基於所有國民或多數國民之意志且擁有拘束力」的自然法，就是萬民法。關於正戰與非正戰的區別，格勞秀斯則藉由「無法克服的無知（ignorantia invincibilis）」理論，嘗試在正當戰爭論的脫離，與當時各君王戰爭間做出現實上的妥協。
此外，格勞秀斯在其一六二九年出版的《自由海論》（Mare Liberum）所主張的海洋自由，也完全符合當時荷蘭東印度公司與葡萄牙壟斷東印度的現實性要求。
■ 國家體系 原則確立
進入形成期，在一六四八年西伐利亞和平會議，結束三十年的宗教戰爭，而產生出主權國家，構成歐洲國家體系（State System）。當時，不斷進行征服戰爭的絕對主義君主國家，隨著商業資本主義關係的開展，經過不斷的革命，逐漸發展出以新興市民階級為主的近代國民國家，其中最著名的，即是一七七六年的美國「獨立宣言」，與一七八九年法國的「人與市民權利宣言」。
有國際影響力的「宣言」，則是一七九五年國民公會中由法國的葛雷哥瓦魯（Abb Grgoire）提出的《國際法宣言案》，明白表示基於各國國民（peuples）的主權、獨立、平等的新國際法關係；同時藉由放棄革命議會所進行的征服戰爭、宣戰必要性與立法權同意方式，因而否定絕對君主制，成為其後國際法展開的先驅。
近代國家形成的傳統國際法中，對傳統理論給予莫大的裨益、有所謂「國際法創始者」或是「國際法學英雄」之稱者，有咫基（Richard Zouche, 一五九○─一六六○）、普芬多魯夫（Samuel Pufendorf, 一六三二─一六九四）、拜因凱魯史虎克（Cornelius von Bynkershoek, 一六七三─一七四八）、沃爾夫（Christian Wolff, 一六七六─一七五六）、法特爾（Emer de Vattel, 一七一四─一七六七）等人。
其中，尤其是普芬多魯夫的自然法思想，將國際法視為是妥當處於自然狀態之國際社會的自然法，為傳統（近代）國際法觀念提供基礎。繼受此一自然法論的，是沃爾夫與法特爾，其中最具影響力的是法特爾。法特爾在其一七五八年的《國際法》（Droit des Gens）中，將處於自然狀態的各國家視為是自由、平等、獨立的政治體，導引出國家基本權與不干涉原則。
■ 建國制憲 避戰思考
法特爾雖以市民自由為基礎的國民主權思想為背景，來批判家產國家的思想，以之抵抗絕對君主主義國家，賦予中、小型國民國家享有主權平等地位的理論基礎，但其對於未被合法且有效地使用的耕作用地得以進行先占，此先占論承認殖民地的建設，亦賦予取得殖民地正當化的理論基礎。此外，其對於戰爭的正當性主張，由於獨立國家無法互相成為對手國的裁判者，因此當產生懷疑時，交戰國雙方皆必須認定是具有實定法上的合法性，產生出十九世紀普遍性的無差別戰爭觀。
至於第三階段，由維也納會議到第一次世界大戰止的展開期，則是另一段冗長的故事。但是，我們若由傳統國際法的黎明期與形成期來看，在無神法與自然法概念下的台灣建國，對於「中華帝國」那種採取絕對君主專制體制的共產獨裁統治，對台灣的虎視眈眈，在發達的資本主義社會下，一面追求確保市民自由的制憲運動，一面以展開期的「條約與習慣」國際法原則，追求現代國際法已確立的「和平」建國的歷史事業，是台灣人應該思考與面對的現實。
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