這篇刊登在「天下雜誌」144期（2010.3.24）。編輯大概是為了跟上時代，將標題改為"廢死爭議，不能以民意來搪塞"。不過我其實不是要談廢死本身，而是廢死讓我又把以前一些想法拉出來（尤其這種財經雜誌的讀者，可能以前未必會看我的文章吧？）。
限於篇幅，天下雜誌刪掉了不少。此為原文。
人權要得到「社會共識」批准？
廖元豪
（政治大學法律學系副教授）
最近關於「死刑」的議題，惹起了激烈而廣泛的辯論。但目前似乎已經在「廢除死刑不符合當前民意」「人權仍要追求社會共識」等說詞中漸漸淡化。也就是說：廢除死刑，保障被告的生命權，由於社會多數人並不支持，所以暫時打住！等到有一天，「廢除死刑」成為社會共識後，水到渠成，自然可以廢除死刑。
的確，即使沒有正式的民意調查，當前台灣多數人仍然支持死刑，應該也是眾所周知。而從最近在報章雜誌以及網路上的熱烈討論來看，大眾對於「殺人償命」的信仰依然根深蒂固。在一個秉持多數統治的民主國家，確實無法忽視這股聲浪，驟然廢除死刑？
然而，「人權」的議題真的要得到社會共識，才能決定嗎？多數人同意是人權的事務，就可以推動；多數人反對，人權就得讓位？「人權」這個制度、這種價值，保障的是主流、多數人的偏好嗎？
這種說法很難解釋，在民主制度大致已上軌道的民主國家，爭取人權的往往是社會上不受歡迎的、邊緣的、底層的團體：刑事被告、少數族裔、外來移民、貧窮人士、異類宗教、異議人士…。美國的黑人民權運動、女權運動、同志權益運動、移民人權運動，以及民權團體一連串為刑事被告爭取權益的訴訟，都是著名的例子。即便在台灣，我們也發現，人權未必需要先得到「社會共識」的支持。如果不健忘的話，「換身分證按指紋」就是個明顯的例子。
當時法律明文規定換身分證必須按捺指紋。而在「防治犯罪」的政治正確下，此一措施甚至得到超過八成的民意支持。也就是說，不支持或反對者只佔少數的兩成。然而，經過釋憲程序，大法官在釋字第六０三號解釋，認定「強迫按指紋」的規定不必要地侵犯「隱私權」而違憲！一個八成人民支持的法律，就在少數人民不願隱私權受侵害的情況下被活生生撤廢掉。除此之外，大法官許多積極保障犯罪嫌疑人權利的解釋（如：羈押由法院裁定、監聽要法院核准、羈押中可與律師秘密談話不被錄音），如果真要交付「公投」，也未必會得到大多數人的支持。
坦白說，人權保障的主要對象，本來就是少數、弱勢群體，而不是所謂「主流民意」，更不是富商巨賈與政客。在今日早已民主化的台灣，多數人的自由與政治權利，大致上沒有嚴重的問題—多數統治，選票政治的時代，誰敢輕易得罪「多數」？然而家園朝不保夕的都市原住民、飽受歧視與剝削的移民移工、不敢出櫃的同志，被鄙視的刑事被告，以及其他邊緣群體的平等權，卻始終沒有受到足夠的重視。他們的人權才是政府該關切的。
但要倡議這些弱勢者的權利，經常得挑戰社會的慣行，對抗主流社會的陋習。因此，人權不是請客吃飯，不是美麗修辭。實踐人權，必然面對許多衝突以及長期的掙扎。想要得到「捍衛人權」稱號的政治人物，勢必都要做出痛苦的抉擇，而無法當面面討好的「不沾鍋」。這在威權時期反而容易，在民主時代則需要相當的決心。
1957年發生在美國阿肯色州小岩城的「小岩城九人事件」（Little Rock Nine） 就是最明顯的例子。許多南方白人選民極力反對廢除「校園種族隔離」，堅持黑白分校，不想要他們的孩子與黑人學童共同就讀。這絕對是當時的「主流民意」。大批的白人在校門口叫囂不讓黑人學生入學；而州長更悍然拒絕執行法院「廢除種族隔離」之命令，甚至動用國民兵阻擋學生入學。這時候的艾森豪總統沒有保持「中立」，而是毅然下令聯邦部隊進駐小岩城，接管全州國民兵，並由全副武裝，槍上刺刀的軍隊護送九名學生入學，以落實種族平等的憲法要求。直至今日，當我們在YouTube上看到相關紀錄片，回憶這段歷史，都會感慨於人權奮鬥的艱辛。
由於艾森豪的態度旗幟鮮明地告訴南方各州，聯邦政府支持「禁止隔離」，而且是玩真的，而不只是說說而已。自此，公然抗拒法院命令的行動，才漸漸消逝。相反地，如果艾森豪不敢捋南方政客與民眾的虎鬚，而只是不痛不癢地說「依法行政」或「尊重法院判決」，那美國憲法的平等權規定與法院相關判決，必然成為一堆廢紙。
為什麼以「多數統治」為基礎的民主國家，卻會在憲法上建立一套保障少數、弱勢、邊緣者的人權制度？「民之所欲」竟然不能為所欲為，而要受限於某些少數異類？
首先，保障「少數」的基本權利，其實有助於社會的穩定。要知道，少數、非主流或許人數較少，力量不足，但若連最基本的生存、尊嚴、平等保障都不存在，「少數」就會覺得徹底沒有希望，注定要被壓迫。既然如此，那麼他們為什麼要「認同」這個社會？他們有什麼理由要「遵守秩序」？一個社會之中，若有百分之五的人決定永遠不接受統治，遍地烽火從事暴動、破壞秩序，或消極地不遵守法令，那「多數」也勢必一起倒楣。1960年代的黑人民權運動，最後能逼得多數白人也制定法律保障黑人的民權，風起雲湧的社會運動功不可沒。各地的杯葛、靜坐、示威，甚至激烈的反抗，讓許多自命優越的白人也看到這個問題：不保障少數人的基本民權，少數人可能會讓多數人也活不下去。反正對他們這些邊緣者而言，國家本來就沒把他們當「自己人」，他們又何必尊重這個壓迫機器？
有鑑於此，人權可以藉由保障少數、弱者最基本的生存、平等、尊嚴，發揮「涵納」（inclusion）的功能。至少讓非主流的人，也感覺社會主流有可能把他們「當人看」，當「自己人」，當成國家成員的一份子。這才有可能建構一個穩定的社會。在這個意義上，保障少數其實也就是保障多數人自己。人權不但有道德上的正當意義，也有功利的、現實的價值。
除此之外，許多「弱勢」其實是（由法律制度所建構的）「結構」所造成的。例如，「貧富不均」的問題，其實最根本的關鍵就是我們「選擇」了資本主義下的私有財產與自由市場「制度」—如果沒有「私有財產」，何來「貧富」問題？資本主義本質上當然鼓勵「私化」，重視「競爭」，它也不反對「貧富差異」。這種資本主義的意識型態有了法律的背書，它就成了「主流」。在資本主義市場制度下的「贏家」被歌頌；但本質上不適合資本主義「優勝劣敗」邏輯的個人或群體，就很自然地成為「輸家」、「弱者」！
又如，形式民主理論以「一人一票」與「多數統治」做為基礎。依此，沒有選票的「外國人」（無論住在本地多久，貢獻多深遠）就不容易得到政客與政策的青睞。而少數族裔（台灣原住民族、已歸化入籍的新移民女性、非裔美國公民等），由於「族裔」是一種難以變動的本質因素，也就注定成為政治上的弱者。而支持這套形式民主理論的憲法與法律，能說與他們的「弱勢地位」無關？
法律制度總是創設或支持著某種結構，進而造成強弱之別。但我並不是因此主張廢棄法律制度，或是當然否定所有法律制度所支持的「權力層級」。在現代高度分殊化的複雜社會中，某種程度的「層級」似乎是不可避免的。資本主義與形式民主，打破了封建與皇權專制，自然有它的進步性。但資本主義與形式民主造成了某些輸家與贏家，對於結構性的輸家或受壓迫者，自然應該給予補償。
總之，「弱勢」未必是天生，也不見得全是弱勢群體「自己不努力」，多少是社會與法律造成的。對於這樣的「歷史共業」，社會多數不該隨便撇清，假裝看不見，而要積極去面對、去彌補。而保障邊緣異類最起碼的「人權」，就是補償機制之一。
當然，長久來看，真正要落實人權，還是要穩紮穩打地改變社會觀念。如果不能說服社會多數接受，那人權的呼聲再高，大法官的解釋再進步，也未必能夠真正落實在社會中。但這絕不表示政府與人權倡議者只能默默等待社會改變，束手無策。相反地，多元積極的社會運動手段—學校教育、社會宣導、街頭運動、修改法令、司法訴訟、組織動員—必須不斷地致力於「改變」民心。我們不能等待水到渠成，而要積極地引水造渠。拿「民意」來搪塞的政府，太過消極。死刑與生命權的辯論，希望只是一個開端，而非終點。
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