這篇文章後來小修後，曾登載於中國時報時論廣場（2003.9.4）
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立法院該「如何」行使對大法官的同意權，最近成為一個熱門爭議焦點。
這個議題成為爭點，其實是件好事。因為這表示大家雖然吵個不休，但至少有一個共識：審查大法官任命，跟審查其他純政治任命的官員，應該「有所不同」。以往那種純以「請客拜票給面子」為中心的審查方式，是不對的。只是對於到底審查的範圍與尺度在哪裡，大家還抓不準。「尊重」與「放水」，「認真」與「刁難」怎樣區分？例如，立委可不可以要求大法官被提名人（自願或強制）填寫問卷？如果寫了問卷，那麼問卷內容可以涵蓋什麼問題？立委可不可以質詢大法官被提名人有關憲政議題？個人的意識型態，或至少法學上的意識型態，可能否作為審查的依據？
如果參考美國的經驗，也許可有一些值得借鏡之處。畢竟美國參議院司法委員會對於聯邦法官（包括最高法院大法官）的任命審查，有著極豐富的經驗。而近年來他們也再次為「該如何審查」、「意識型態可否作為考量因素」等問題產生爭議。所以我寫信向我在美國的一位老師Dawn Johnsen問了幾個問題。她曾經在柯林頓政府的司法部任職一段時間，參與過不少國會聽證與遊說工作，對這方面實務比較熟稔。她在回信中告訴我幾個重點：
第一，被提名人幾乎一致地不會回答（或至少不會正面回答）對「將來個案應如何判決」的問題（如：你是否會推翻某某判例？如果某某事實案件發生，你將會如何判決？）。因為這可能造成自己將來在審判案件時，受到牽制與拘束的問題。而這些被提名人通常也都有很好的回答技巧來躲開這些問題，並且也能夠說明為何不可以正面回答。參議員通常也極少正面這麼問。
參議員比較常問的問題，則是針對「過去」的判決，請被提名人陳述對該案判決「理由」的看法。這當然也是在檢驗被提名人的法律與意識型態觀點。Johnsen老師說，被提名人基本上會用很好的技巧避免說得太清楚明確，不過參議院幾乎都還是會通過任命（Nominees generally have been very good at avoiding saying very much, and Senators almost always have confirmed them nonetheless）。
第二，關於問卷以及參議員獲取相關資訊的其他管道。Johnsen老師告訴我，實際上參議院司法委員會絕對不僅只向提名人（總統）索取資料。他們會向被提名人提出非常繁瑣的問卷，以及要求被提名人提供許多方面的資料。尤有甚者，不只是委員會（負責聽證與審查的單位），參議員個人亦可向被提名人提出書面的問題，並要求提供資料。這也是他們為何能夠在聽證會中，針對被提名人的各方面行事作風、裁判風格、學術見解提出尖銳而細膩問題的原因。
第三，被提名人個人的意識型態與價值判斷，可否被納入審查考量因素？這一點在美國辯論很激烈，而且還沒有達成共識。他們都認為，近年來（其實從共和黨杯葛柯林頓時期提名的法官開始）參議院同意權審查的過程，有愈趨意識型態化的現象。小布希上任後提名的聯邦法官中，參議院民主黨杯葛了幾個被指控為種族主義的被提名人。美國兩大報中的紐約時報，就往往是一馬當先地主張這些人不該過關；但華盛頓郵報卻猛烈抨擊這種意識型態掛帥的作法。學界的討論，也頗有不同見解。
據我的觀察，意識型態的審查是不可避免的，但是每一個參議員都竭力避免在「外觀上」考慮意識型態。例如，對於有種族歧視歷史的被提名人，參議員會批評他的司法判決紀錄，說他的判決不符合民權運動的趨勢，違反法律之規定云云。參議院司法委員會在2001年做了一個聽證，探討「意識型態是否重要？」答案也是：No。
就此而言，我比較傾向Jack Balkin與Sanford Levinson的見解：參議院審查與總統提名當然「會」而且「應該」考慮政治與意識型態。不過要考慮的是「高層次的政治」（High Politics）而非「低層次的政治」（Low Politics）。前者是指國家或憲法的基本價值觀：保守或激進，自由放任或積極管制等。後者則純指選戰獲勝、攫取權力。Balkin & Levinson認為，法官，尤其大法官任命會影響國家的基本走向價值變遷，這種政治當然應該攤開來談。共和黨若是取得總統大位，而想透過任命權來確保「高層政治」的戰果，這是可以的。同時，民主黨若是在參議院仍居多數或至少有杯葛力量，也可以阻撓共和黨的企圖。如果共和黨想要充分的實現自己的價值，那就得努力地同時取得參議院的控制權—也就是更高度民意的支持。因此，小布希無權批評說民主黨的杯葛「太政治」（你自己的提名難道不「政治」嗎），當你的價值還沒有同時取得總統與參議院之支持時，這種政治意識型態就是過不了關。尤其在每次選戰中，總統提名人的「司法哲學」往往都成為政見焦點時，這樣的看法更趨接近真實而合理。
第四，參院司法委員會的聽證，是非常具有水準的攻防。Johnsen老師建議我去找Souter大法官與Thomas大法官當年在參院的聽證紀錄全文來看。Souter的沒找到，但找到了Thomas的（
http://cti.itc.virginia.edu/~ybf2u/Thomas-Hill/hearings.html）聽證紀錄。內容非常豐富而繁雜，我也尚未看完。可是只稍微瞄一下，就已經嘆為觀止。拋開Thomas的性騷擾指控不說，各個質詢的參議員，都能針對Thomas以往的發言、裁判（他原本就在擔任法官，也擔任過聯邦政府中平等雇用機會委員會的主委），還有他自己在問卷中所云的法律哲學、憲法見解，以及其對司法角色定位的觀點提出詢問與批判。其用功之勤與提問水準之高，幾使我懷疑自己是在閱讀某大學法學院舉辦的學術研討會紀錄。而Thomas雖然是公認當前九位大法官中，法學素養與程度最低的一位，可是他的回答與辯論，也都是穩紮穩打、進退有據。這樣的聽證，才有可能讓司法人員的任命審查，在「有點政治又不要太政治」中間求得權衡。因為無論有多少意識型態與政治，甚至黨派之私的考慮，要想大法官依然維持表面的中立與公信，審查的議員就必須同時維持專業中立審查的角色。
美國經驗可以給我們多少參考，我們在短期內可能學習多少，當然是另一個問題。例如，他們不大可能如我們這樣一次審查十幾個人，又急著要在短期內作成決定。美國主要是由參議院的一個委員會舉行聽證審查，不像我們在大會中讓全體議員輪番放炮。又，美國參議員出身法律背景者眾多，而且憲法（或法律）的內容在美國早已成為公共辯論的重要焦點，這也是參議員有能力針對「專業」或「法哲學」提問的重要原因。最後，美國的政治與公共文化基本上不可能容許這麼重大的，尤其涉及司法的程序，用太過粗暴而民粹的方式來進行。所以儘管許多議員對Thomas極度不滿（他可是黑人民權運動團體公認的「叛徒」！），但是問答之間依然（外觀上）有禮有節，理性溝通因此成為可能。然而在台灣這種前現代的政治思考與運作方式下，審查程序愈「政治」，可能會愈「難看」。到頭來又跟考試委員、監察委員的審查沒什麼兩樣。大法官經過這樣搞黑一趟，以後期待大法官發揮什麼定分止爭的功能，也很難的。
不過，無論如何，我們立法院這種菜市場喊價式的審查方式，遲早是得拋棄的。
