根據憲法第十七條規定：「人民有選舉、罷免、創制、複決之權。」有關人民的選舉權及罷免權，乃由公職人員選舉罷免法及總統副總統選舉罷免法加以具體落實。針對選舉權（包含被選舉權），大法官曾做出釋字第二九０、三四０、四六八、五四六號解釋﹔針對罷免權，大法官亦曾做出釋字第三三一、四０一號解釋。惟針對創制權及複決權，不僅人民未曾行使過，大法官亦未曾受理作出解釋。此等違憲狀態的持續是否肇因於立法權的怠惰？抑或是憲法本身設計上有窒礙難行之處，導致人民此等政治參與基本權遲遲無法實現？此則有待進一步探討。
揆諸民國三十六年一月一日公布的憲法原初設計，其第二十七條規定：「國民大會之職權如左：一、選舉總統、副總統。二、罷免總統、副總統。三、修改憲法。四、複決立法院所提之憲法修正案。關於創制、複決兩權，除前項第三第四兩款規定外，俟全國有半數之縣市曾經行使創制、複決兩項政權時，由國民大會制定辦法並行使之。」第一二三條規定：「縣民關於縣自治事項，依法律行使創制、複決之權。對於縣長及其他縣自治人員，依法律行使選舉、罷免之權。」第一三六條規定：「創制、複決兩權之行使，以法律定之。」足見憲法原初設計，係將全國性事項的創制複決權劃歸由國民大會行使，亦即其除了擁有修憲創制權及針對立法院所提憲法修正案之複決權外，尚可在全國有半數之縣市曾經行使創制、複決兩項政權的前提下，由國民大會制定辦法行使此二權。至於有關地方自治事項，則以縣為單位，由縣民依法律行使創制、複決之權。不論中央與地方創制複決權的行使，憲法乃明文委託立法權制定法律予以具體化，倘未予制定，自有立法怠惰違憲之嫌。
審諸實務運作情形，在中央創制複決權的行使方面，動員戡亂時期臨時條款於民國四十九年三月十一日第一次修正明定：「……國民大會創制複決兩權之行使，於國民大會第三次會議閉會後，設置機構，研擬辦法，連同有關修改憲法各案，由總統召集國民大會臨時會討論之。國民大會臨時會，由第三任總統於任期內適當時期召集之……。」蔣中正總統於第三任屆滿前，於民國五十五年二月一日召開國大臨時會。同年二月八日通過「國民大會創制複決兩權行使辦法」，並為臨時條款第二次修正。其主要內容乃置重於國大創制複決兩權之行使，即：「……（四）動員戡亂時期，國民大會得制定辦法，創制中央法律原則與複決中央法律，不受憲法第二十七條第二項之限制。（五）在戡亂時期，總統對於創制案或複決案認為有必要時，得召集國民大會臨時會討論之……。」惟隨著動員戡亂時期臨時條款的廢止，此辦法亦失去存在依據。
在常態憲法的規定下，即又回歸憲法第二十七條之規定，亦即必須在全國有半數之縣市曾經行使地方創制複決權的前提下，國大方得制訂辦法行使中央創制複決權。在地方創制複決權的行使方面，根據民國八十八年一月二十五日公布的地方制度法第十六條規定：「直轄市民、縣（市）民、鄉（鎮、市）民之權利如下：一、對於地方公職人員有依法選舉、罷免之權。二、對於地方自治事項，有依法行使創制、複決之權。三、對於地方公共設施有使用之權。四、對於地方教育文化、社會福利、醫療衛生事項，有依法律及自治法規享受之權。五、對於地方政府資訊，有依法請求公開之權。六、其他依法律及自治法規賦予之權利。」其乃擴大了憲法第一二三條的規定，易言之，其乃將地方創制複決權由縣民針對縣自治事項的創制複決權，擴及直轄市民、縣（市）民、鄉（鎮、市）民對於地方自治事項上的創制複決權，此係從憲法第十七條的精神而發，且為因應兩岸分治現況所必須，故並無違憲的問題。惟此條規定仍然未具體明定地方創制複決權如何行使，以致中央創制複決權連帶無行使之可能性。
迨至第六次修憲國大虛級化後，根據憲法增修條文第一條第二項規定：「國民大會之職權如左，不適用憲法第四條、第二十七條第一項第一款至第三款及第二項、第一百七十四條第一款之規定：一、依憲法第二十七條第一項第四款及第一百七十四條第二款之規定，複決立法院所提之憲法修正案。二、依增修條文第四條第五項之規定，複決立法院所提之領土變更案。三、依增修條文第二條第十項之規定，議決立法院提出之總統、副總統彈劾案。國民大會代表於選舉結果確認後十日內自行集會，國民大會集會以一個月為限，不適用憲法第二十九條及第三十條之規定。」斯時國民大會此等職權行使似比較接近單一國會二院制之上議院，故即便是本項第二款規定（針對立法院所提憲法修正案之複決權），亦不宜再定位為中央創制複決權之一種。因此，為使憲法第十七條之規定得以彰顯，實有必要將中央（全國事項）與地方（自治事項）之創制複決權，由人民依法直接行使，於是即有公投法及創制複決法草案的提出，目前正在立法院審議中。
惟比較有問題的，即創制複決權的內涵為何，是否可以公民投票（有關公民投票涵義，參見陳誠，〈公民投票-法政專業名詞解析〉，載於《陳誠法政專業教學網》，2003.03.14）稱之。如自憲法第一條民主共和原則、第二條國民主權原則及憲法第十七條規定的精神觀之，實可將憲法此等人民對事的控制權、參政權予以擴張解釋，使之亦可包含體制外政策性公投在內。如能作此擴張解釋，則無所謂公民投票入不入憲的問題，蓋其自始自終即為我國憲法保障的基本權之一。其亦無立不立法的問題，蓋根據憲法第一條、第二條、第十七條及第一三六條規定，其本有立法之義務，不立法即屬違憲。斯時僅存如何立法的問題，亦即如何根據憲法第二十三條規定對人民此等基本權予以合理限制之問題。蓋此二權之行使，雖有促進民眾政治參與、濟代議民主之不足、有效解決政治僵局等優點，但卻亦有決策品質降低、社會成本提高、衝突全面化與公開化、只能作贊成與否的決定等疑慮。故在立法上，即須就議題、門檻、次數、程序等加以規範，如此方屬合憲。
至於在主權公投方面，乃涉及吾國「固有疆域」。根據原本憲法第四條規定：「中華民國領土依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」第六次修憲後，憲法增修條文第四條第五項乃將之修正為「中華民國領土，依其固有之疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，並提經國民大會代表總額三分之二之出席，出席代表四分之三之複決同意，不得變更之」。實則可以修正為「由立法院提案而由公民行使複決權」，或「逕由公民行使主權公投」，蓋根據憲法第二條之規定，主權本屬國民全體所有，只不過目前我國治權僅及台澎金馬，故如何使主權、治權與固有疆域相符合，均取決於國民的認同。基此，在主權公投方面，筆者乃建議宜明定於憲法層次而非法律層次，亦即由修改憲法第四條、憲法增修條文第一條第二項第二款及第四條第五項著手，以免因主權公投不符代議機關多數意見，而另外展開表決推翻之舉，蓋此不僅有違國民主權原則，在法理上亦說不過去。
陳怡如/中國文化大學中山學術研究所博士生
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