一、傳統定義
特別權力關係又稱為特別服從關係，此等理論之提出，無非在於加強行政主體之優越地位。依我國學者之見，特別權力關係係指國家或公共團體等行政主體基於特別的法律原因，在一定範圍內，對相對人有概括的命令強制之權力，而另一方面相對人卻負有服從義務。有關特別權力關係之產生原因，不外乎基於法律之規定、個人之自願、特定之事實或其它為達行政權力之「目的取向」的考量；而其存在之行政領域，則多以公法上之勤務關係、公法上之營造物利用關係、公法上之特別監督關係為其範圍。此等傳統之特別權力關係最為人所詬病者，亦即其有別於一般權力關係之特色，乃在於當事人彼此間的不平等性、義務之不確定性、無法律保留原則之適用以及法律救濟途徑之缺乏。
二、傳統理論之奠定
特別權力關係理論乃十九世紀德國在確立君主立憲體制的過程中，為維持官吏對君主的傳統忠誠關係，並為使其能與法治主義並行不悖起見，而首創於Paul Laband的公法契約說，嗣由Otto Mayer集大成的理論。其實早在Laband之前，已有Friedrich Schmitthenner、Carl Friedrich von gerber、H. Rosin等學者運用類似特別權力關係之概念來解釋官吏之地位，但其概念模糊，尚不足以建立特別權力關係理論。直到一八七六年Laband出版「德意志帝國之國法」一書中之第一卷，方見該理論之雛形。依其見解，人民對國家發生勤務義務之原因不外有三：第一，基於當事人意思合致（例如私法上僱傭、委任或承攬契約）而生；第二，基於權力關係而生；第三，一方面基於當事人意思合致而成立，他方面所生之內容為權力關係，亦即混合上述第一與第二種情形而生的勤務關係。
Laband從官吏與國家關係的角度來說明特別權力關係理論，Mayer則將之發揚光大，並將之擴及於其他的法律關係，在行政法學上建立完整的特別權力關係理論。依其之見，特別權力關係乃涵蓋公法上之勤務關係、公法上之營造物利用關係與公法上之特別監督關係等領域，且在此領域乃排除法律保留原則之適用，亦不得為爭訟之對象。由於此理論深符德國之歷史背景與民族意識之要求，加以Mayer在德國行政法學界之權威地位，以及德國實務上行政訴訟採取列舉主義的結果，更使得此等理論獨尊一面，支配德國法學界逾半世紀之久。
戰前日本行政法學深受德國影響，故德國特別權力關係理論亦成日本行政法學之構成部分。在日本首先發表專論介紹特別權力關係理論者，為一木喜德郎在明治四十一年刊登於法學協會雜誌二十六卷五號的「特別權力關係」一文。其認為特別權力是以概括性命令權為內容的權利，故其發動乃權利之行使，並非屬於法律行為，縱使基於特別權力對全部服義務者發動其權利時，亦不必以法規為之，以訓令已足。其後，美濃部達吉對特別權力關係之說明乃更為完善，並舉出公法上的勤務關係、營造物利用關係、基於特許而從事國家事務者的特別監督關係、特別保護關係、特別監視關係、公共合作社與社員之關係等著例，為特別權力關係適用之領域範圍。由於戰前日本深具軍國主義色彩，加以當時日本行政訴訟法亦採列舉主義，故德國的特別權力關係理論益發易於在日本生根茁壯。
三、戰後理論之發展
二次大戰以後，德國基本法第十九條第四項規定，人民的權利受到公權力之侵害者，皆得向法院請求救濟，而其行政訴訟亦改採概括主義，加以法治國家之要求與人權理念之重視，益發使得特別權力關係理論之合法性與合理性受到嚴重質疑。德國聯邦憲法法院更在一九七二年三月十四日的「刑事執行判決」中承認受刑人有關通訊自由（基本權）之限制，應以法律或根據法律授權之命令（法規命令）為之（亦即有法律保留原則之適用），不得僅以監獄管理規則（行政規則）為依據，終於開啟此一原始森林。時至今日，德日兩國學界通說與法院判例之發展趨勢，雖未完全否認特別權力關係理論，但已傾向逐漸縮小該理論之適用範圍。茲將其發展趨勢臚列如下：
（一）特別權力關係理論適用範圍縮小
目前有關特別權力關係之適用領域，已限縮於公務員關係、軍事勤務關係、學校關係、刑罰執行關係等領域。惟此並非意謂此等領域即等同於「無法之真空狀態」，蓋特別權力關係理論內涵已產生結構性的變化，傳統理論排除法律保留與權利救濟的情況業已改弦更張，換言之，特別權力關係領域中人民的基本權仍受憲法保障，該當行政領域仍有立法權（法律保留原則之適用）與司法權（許可提起爭訟）介入之餘地，惟立法權與司法權在此等行政領域調控密度上，乃較一般權力關係領域來得寬鬆，使行政權在此有更寬廣的形成空間。
（二）許可提起行政爭訟予以權利救濟
有關特別權力關係之相對人可否提起行政爭訟，學說上容有爭議：
1.否定說：此說乃堅持傳統見解，認為特別權力關係中完全不適用一般公法原理原則，亦否認特別權力關係中有行政處分之存在，同時亦拒絕給予特別權力關係內的人民法律救濟之機會。
2.肯定說：此說完全肯定一般公法原理原則可適用於特別權力關係領域，同時承認特別權力關係之權利保護，應與一般權力關係一樣，得對之提起行政爭訟。換言之，此說乃根本否定特別權力關係之存在。
3.折衷說：此說認為一般權力關係所適用的公法原理原則，僅能適用於特別權力關係內之部分行為，其餘行為則應依傳統理論，不得提起行政爭訟。換言之，此說基於維持行政功能之必要，仍肯定特別權力關係有其存在之價值，為目前通說。惟特別權力關係內何者可提起爭訟，何者則否，其判準何在，學說上亦存有爭論：
(1)Otto Bachof就傳統內部關係與外部關係理論予以修正：其認為傳統內部關係與外部關係二分法雖符合法的本質之範圍與法外領域之區別，但就內部與外部之界限則應予修正，蓋內部行為不見得對外不生效果。例如營造物利用關係中，使用人雖對管理人於營造物目的之必要範圍內所為的合目的性之處置負有服從義務，惟倘若管理人的行為逾越達成目的之必要範圍時，應認為違背基本法對基本權之保障，此行為即屬「法的行為」，為司法權所得介入。又如公務員勤務關係中，行政主體對公務員所發之命令，如係規律公務員對人民發動公權力時應遵守之規範，或係規律單純事實行為，亦即不以直接發生公務員與行政主體間之法律關係為目的所為之處置，此時公務員則處於國家內部組織構成員地位；反之，行政主體對公務員個人法律地位所為之各種處置，如係以直接發生公務員與行政主體間之法律關係為目的，則屬「法的行為」，除有一般公法原理原則之適用外，亦為司法權所得介入，亦即此部分行為可提起行政爭訟。
(2)Carl Hermman Ule之基礎（基本）關係與管理（經營）關係理論：舉凡有關特別權力關係之產生、變更及消滅之事項，係屬基礎關係，例如身分上關係之設定、變更、終止及財產權之侵害等。在此關係下所為之處分，乃定性為行政處分，為司法權所得介入，並有一般公法原理原則之適用。管理關係則指為達行政目的所為之一切措施，此措施屬行政內部指示，應視為僅生內部效力的行政規則，不宜定性為行政處分，亦無法律保留原則之適用。
(3)重要性理論：此說乃著眼於對基本人權之尊重，係發端於德國聯邦憲法法院於一九七二年三月十四日所公布之「刑事執行法判決」。該判決認為，對受刑人通訊自由之限制，應有法律保留原則之適用。德國聯邦憲法法院日後更揭示重要性理論，並擴張其適用範圍。基此，不論是基礎關係或管理關係，只要是關涉人民「基本權的行使或實現」，即屬重要事項，除了有法律保留原則之適用外，亦有被定性為行政處分之可能性，而有司法權介入之餘地。
鑒於基礎關係與管理關係區分不易，目前德國通說傾向認為行政措施只要涉及相對人個人的法律地位，特別是其基本權利者，即將之定性為行政處分，而為司法權可得介入之範圍；反之，倘內容純屬職務之執行，而不涉及相對人個人之地位，則為機關內部指示，不可提起爭訟。隱然有採納重要性理論之趨勢。
（三）涉及基本權者亦有法律保留原則之適用
法律保留原則係指特定領域的國家事務應保留由立法者以法律規定，行政權唯依法律的指示始能決定行止。其理論依據，除了強調基本權之保障外，主要乃在於主張法律支配以保護人權的法治國思想及主張議會支配的民主思想，近來更有以權力分立的觀點出發，主張從功能結構取向的觀點，來推論法律保留的必要性。至其適用範圍，則有「干涉保留說」（「侵害保留說」）、「全部保留說」、「權力保留說」、「社會保留說」、「重要事項說」、「機關功能說」等不同理論之提出，其中又以「重要事項說」為通說。有關重要事項之判準，學說上容有爭議，或以「對基本權的行使或實現」為判準，或以「政治的爭議性」為判準，或以「政治的重要性」為判準，或以「對公益的份量」為判準，德國聯邦憲法法院向以「對基本權的行使或實現」作為是否屬重要事項之判準。惟特別權力關係是否適用法律保留原則？換言之，一般權力關係中有關「對基本權的行使或實現」的事項因屬重要事項而有法律保留原則之適用，此等通則可否同樣適用於特別權力關係？此乃有必要從特別權力關係的理論依據談起。
有關特別權力關係之理論依據，在君主立憲時代，係源自於當時盛行的「國家與社會區分」之理念，時至民主法治之今日，則有必要建構新的理論依據以支持特別權力關係存在之合憲性，於是便有「自願不構成不法侵害」與「習慣法之授權」二說之提出。惟前者由於公法關係本即具有強行性與不平等性，故所謂「自願」實屬「不得不然」的選擇，甚至有可能流於一種「假象」，加以此論點有可能使行政權過度膨脹以致破壞權力分立，進而戕害人權，故實有其理論上不合理之處；後者則因特別權力關係於當今人權高漲的法治國家中，早已出現不少質疑其合法性與正當性的嚴厲批判，故並不足以構成習慣法。基此，此二項論點既無法提供特別權力關係憲法上的理論依據，其合理性似僅能解釋為過去獨特的歷史背景使其有存在之價值。惟時至今日，業已邁入民主法治時代，是否應將之予以揚棄，則值深思。
目前德國實務已於特別權力關係中採行「重要性理論」，亦即對於攸關「基本權的行使或實現」之重要事項，仍肯認有法律保留原則之適用，足見特別權力關係中涉及基本權之事項應有法律依據或授權已成通例。換言之，實務雖尚肯定一般權力關係與特別權力關係區別之實益，但基於人性尊嚴與平等原則之考量，特別權力關係中涉及基本權者仍有法律保留原則之適用，惟其適用的密度在合乎比例原則的前提下，乃較一般權力關係來得寬鬆。法律明確性之要求亦在比例原則的前提下，可適當的運用概括條款或不確定法律概念，只要目的確定而可得解釋即已足。
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陳怡如 撰/ 中國文化大學中山學術研究所博士生
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