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法國大革命時期的思想家希葉斯（E. J. Sieyés）將國家權力分為兩種，一是「制定憲法的權力」，二是「憲法所創設的權力」，兩者位階效力有所不同。「制定憲法的權力」就是制憲權，具超實證法性質，不受任何拘束，可自由決定國家的根本組織。「憲法所創設的權力」就是行政權、立法權、司法權等等，屬實證法性質，位階在制憲權之下。惟希葉斯並未區隔制憲權與修憲權，亦未思考修憲規定在憲法規範中的位階問題，故尚無「違憲的憲法規範」之討論。

一直到史密特（C. Schmitt），才將制憲與修憲作區隔，才有「違憲的憲法規範」之探討。史密特以「制憲權→憲章→憲律→憲法所創設的權力」模式建構憲法的動態位階秩序。其認為制憲權的主體不限於人民，神、君主及少數者的組織皆可作為制憲權主體，強調制憲權為實存的力，位於一切規範之上，經常處於自然狀態，不受法形式與程序的限制，為始源性權力，從而為一切憲法所創設的權力之根據，位居行政立法司法等權力之上。修憲權亦屬憲法所創設的權力之一，與制憲權有別，修憲權固然可變更、追加、增捕或刪除憲律規定，但必須保持憲章，不得制定新憲法，不得破壞憲法的同一性。此等學說雖開創了「違憲的憲法規範」之探討，但其將「力」置於「法」之上，不受「規範」拘束，不僅是將既存秩序予以正當化，也為納粹獨裁開啟大門。

從當代實質憲法所追求立基於憲政主義的法規範體系的觀點來看，史密特的制憲權恆常性主張乃有所不妥，蓋其認為制憲權常處於自然狀態，屬於不受規範的「力」，隨時存在並可發動，極易淪為獨裁或反叛的工具。而制憲權永久凍結說亦有不妥，尤其是當制憲權完成的憲法淪為一部實際上並未完全運用在實際政治上的名義性憲法時，或淪為一部為鞏固現實掌權者支配性地位而按其原狀加以形式化的字義性憲法時，或有無法確保人民生命權、自由權、財產權及追求幸福權的情事發生時，即便制憲權已組織化、制度化為修憲權，倘該問題已非修憲權所能解決，制憲權即應復甦。所以制憲權雖非恆常存在，亦非永久凍結。唯一可進一步探討者，乃制憲權發動的內外界限何在。

有關制憲權發動的外在界限，即何時可以發動制憲權的問題，從自然法及社會契約論的觀點來看，必須主權者的生命權、自由權、財產權及追求幸福權無法獲得圓滿保障時，才有解消現有法秩序回歸自然狀態發動制憲權的問題，所以不論制憲目的是在建國（一個新國家獨立後為確立國家基本秩序所為之制憲）或只是在建立新的法秩序（一個既存國家原則上維持國家同一性、繼續性但為確立新的憲法秩序不受原有憲法規範所為之制憲），都是將現有法秩序予以解消而回歸原始自然狀態的解決途徑，此時如不構築制憲權的外在界限，是很容易有假人民制憲權之名行獨裁之實的情事發生，此不僅侵害了人民的制憲權，也破壞了立基於憲政主義的法秩序。因此，制憲權的外在界限必須侷限在現有法秩序無法確保主權者的生命權、自由權、財產權及追求幸福權，亦即已失去主權者訂定社會契約的原初目的時，才可予以發動。當然，是否無法確保主權者的生命權、自由權、財產權及追求幸福權，判斷權是屬於人民所有，而此等意志的表現通常又以公民投票（人民投票）的方式呈現。

有關制憲權的內在界限，則涉及是要將制憲權賦予規範性意義，或是只作中性工具性意義的定位。如採行史密特的制憲萬能論，不僅制憲權的主體不以人民為限，制憲的內容亦不以立基於憲政主義實質意義的憲法為限，此雖有利於建立一套中性的制憲權概念，以客觀考察各種不同的憲政體制，但亦會有忽視立基於憲政主義實質憲法的重要性，且有混淆制憲權與制憲現象之嫌。實則應參酌社會契約論及當代實質意義的憲法，將此等制憲權予以內在界限的制約。

首先，從社會契約論的觀點來看，治者須基於被治者同意，一旦違反人民信託，即可回到自然狀態以尋求下一次更圓滿的社會契約，所以從此觀念來看，主權與制憲權都是屬於人民所有，這都是超憲法的概念，且此等人民主權、人民制憲權的觀念必須作為制憲權的內在界限，至於制憲者為何人則屬另一層次的問題。

其次，從實質意義的憲法來看，當代憲法如欲確保自然權，多半會以憲政主義為內涵，將自然權予以實證化，而成為有別於自然狀態不受任何制約的實證權利，足見人權概念乃始源於超憲法的自然權概念，亦應作為制憲權的內在界限，否則將合理化、正當化名義性憲法與字義性憲法的存在。

因此，不論從社會契約論或當代實質意義的憲法來看，均有必要賦予制憲權某種程度的規範性意義，以防止假制憲權之名侵害人民主權及基本人權的情況發生。



陳怡如 撰/ 中國文化大學中山學術研究所博士生