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2006-11-15 11:08:35| 人氣1,585| 回應2 | 上一篇 | 下一篇

民法繼承編關於遺囑之相關問題研討

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民法繼承編關於遺囑之相關問題研討
臺灣高等法院高雄分院 法 官 楊 富 強
目 次
壹、遺囑要論
第一節 通則…………………………………………………………..………….3
ㄧ、遺囑之意義…………………………………………….……….3
二、遺囑之性質…………………………………………….……….3
三、遺囑能力……………………………………………….……….3
四、遺囑自由……………………………………………….……….3
第二節 遺囑之方式…………………………………………………..………….4
一、意義…………………………………………………….……….4
二、遺囑之方式………….…..…………………………….….…….4
(一)自書遺囑………..…………………………….….…….4
(二)公證遺囑………..…………………………….….…….4
(三)密封遺囑…………..………………………….….…….5
(四)代筆遺囑…………..…………………………..……….5
(五)口授遺囑……………..………………………..……….6
三、遺囑見證人資格……………..………………………..……….7
四、遺囑由何人書寫、是否需自行簽名、見證人數為多少
、需否公證人………………..……………….……….……….7
第三節 遺囑之效力…………………………………………………..………….8
ㄧ、生效時期……………………………………………….……….8
二、遺贈…………………………………………………….……….8
(一)遺贈之意義…………………………………….……….8
(二)遺贈之分類…………………………………….……….8
(三)受遺贈權之喪失……………………………….……….8
(四)遺贈之失效及無效…………………………….……….8
(五)遺贈標的物之推定…………………………….……….9
(六)遺贈為用益權而未定期限者……………….……….9
(七)附負擔之遺贈……………………………….……….9
(八)遺贈之承認及拋棄………………………….……….9
第四節 遺囑之執行…………………………………………………..………….10
ㄧ、意義………………………………………………….……….10
二、遺囑執行之準備…………………………………….……….10
三、遺囑執行人………………………………………….……….10

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第五節 遺囑之撤回…………………………………………………..………….12
ㄧ、意義………………………………………………….……….12
二、撤回之方法………………………………………….……….12
第六節 特留分…………………………………………………..……………….13
ㄧ、意義………………………………………………….……….13
二、應保留之比例……………………………………….……….13
三、計算方法…………………………………………….……….13
四、遺贈之扣減………………………………………….……….13
貳、相關實務見解研析…………………………………………..………….14
叁、附錄相關法條………………..………………………………..………….21
一、民法(91.6.26修正)…………………………..……………….21
二、公證法(88.4.21修正)………………………..……………….27
三、公證法施行細則(94.5.26修正)……………..……………….28
四、非訟事件法(94.2.5修正)……..……………..……………….29
肆、代筆遺囑範例(一) ………..………………………………..………….30

第一節 通則
一、意義──自然人於生存中,對於其財產或其他有關私權事項之處置,預期以死後發生效力為目的之意思表示。
二、性質──為自主、無相對人之單獨行為,並為要式之法律行為,具有可撤回性。於死後發生效力。
         (一)無行為能力人──無行為能力人,不得為遺囑(1186#1)。
三、遺囑能力   (二)未滿十六歲之限制行為能力人──限制行為能力人,原則上無須法定代理人之允許,得為遺囑。例外規定未滿十六歲者,不得為遺囑(1186#2、3)。
四、遺囑自由──遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內,得以遺囑自由處分遺產(1187#)若違反關於特留分之規定者,該違反部分是否無效,需視被侵害人有無行使扣減權為斷(1187、1125)。至於其餘部分,仍屬有效。

第二節 方式
一、意義──遺囑,係以死後發生效力為目的。則遺囑之內容,是否為遺囑人之真意,不可無明確慎重之證據方法。故明定遺囑為要式行為,非依第1189條規定方式為之者,不認其為成立。
二、遺囑之方式  (一)自書遺囑(1190#) 1.須自書遺囑全文(可否打字?)。
2.須記明年月日。
3.須親自簽名(不可按捺指印)。
4.增減、塗改之處應註明增減、塗改之處所及字數,並另行簽名。

         (二)公證遺囑(1191#) 1.方式  (1)須指定二人以上之見證人。
(2)須在公證人前口述遺囑意旨。
(3)須由公證人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可。
(4)須記明年月日由公證人、見證人及遺囑人同行簽名。遺囑人不能簽名者由公證人將其事由記明,使按指印代之。

2.公證人職務之代行──前項所定公證人之職務,在無公證人之地,得由法院書記官行之。僑民在中華民國領事駐在地為遺囑時,得由領事行之(1191#2)。

         (三)密封遺囑(1192#) 1.方式  (1)遺囑人須於遺囑上簽名(不可按捺指印)。
(2)遺囑人應將遺囑密封,於密封縫處簽名(不可按捺指印)。
(3)須指定二人以上之見證人,向公證人提出,陳述其為自己之遺囑。如非本人自寫,並應陳述繕寫人之姓名住所。
(4)須公證人於封面記明該遺囑提出之年月日及遺囑人所為之陳述,與遺囑人及見證人同行簽名。

                    2.公證人職務之代行──第1191條第2項情形準用之。

3.轉換效力──不具備前述密封遺囑之方式,而具備第1190條所定自書遺囑之方式者,有自書遺囑之效力(1193#)。

         (四)代筆遺囑(1194#) 1.須由遺囑人指定三人以之見證人。
2.須由遺囑人口述遺囑意旨,證人中之一人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可(可否打字?)。
3.須代筆人記明年、月、日及代筆人之姓名。
4.須由見證人全體及遺囑人同行簽名。不能簽名者,應按指印代之。

         (五)口授遺囑(1195#) 1.口授遺囑特殊要件──口授遺囑,僅在遺囑人因生命危急或其他特殊情形,不能依其他方式為遺囑者,得以左列方式之一為口授遺囑:
2.方式   (1)口授遺囑筆記:由遺囑指定二人以上之見證人,並口授遺囑意旨,由見證人中之一人,將該遺囑意旨,實作成筆記,並記明年、月、日,與他見證人同行簽名(1195#1)。
(2)口授遺囑錄音──由遺囑人指定二人以上之見證人,並口述遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日,由見證人全體口述遺囑之真正及見證人姓名,全部予以錄音,將錄音帶當場密封,並記明年、月、日,由見證人全體在封縫處同行簽名(1195#2)。
3.口授遺囑之失效──口授遺囑,自遺囑人能依其他方式為遺囑之時起,經過三個月而失其效力(1196#)。
4.口授遺囑之認定──口授遺囑,應由見證人中之一人或利害關係人,於遺囑人死亡後三個月內,提經親屬會議認定其真偽。對於親屬會議之認定如有異議,得請法院判定之(1197#)。
三、遺囑見證人之資格 (一)原則──任何人皆得為遺囑見證人。
            (二)例外(下列之人不得為見證人)
1.未成年人。
2.禁治產人。
3.繼承人及其配偶或其直系血親。
4.受遺贈人及其配偶或其直系血親。
5.為公證人或代行公證職務之同居人、助理人或受僱人(1198#)。

四、遺囑由何人書寫、是否需自行簽名、見證人數為多少、需否公證人?

由何人書寫 是否需自行簽名 見證人數為多少 需否公證人
自書遺囑 立遺囑人 需要 無 不需(但可認證)
公證遺囑 公證人 原則需要,例外可按指印 二人以上 需
密封遺囑 立遺囑人或繕寫人 需於遺囑及封緘處分別簽名 二人以上 需
代筆遺囑 見證人中之一人 原則需要,例外可按指印 三人以上 不需(但可認證)
口授遺囑 口授並筆記或
口授並錄音 不需要 二人以上 不需(但可認證)


第三節 效力
一、生效時節──遺囑,自遺囑人死亡時,發生效力(1199#)。附條件或期限者,依條件及期限定其效力。
二、遺贈  (一)意義──遺贈者,遺囑人以遺囑表示,將其遺產無償給與特定人。與債編贈與行為不同,贈與為生前處分財產行為,遺贈係死後處分其遺產行為。贈與受贈人允受始成立之契約行為。遺贈係單獨行為,不須受遺贈人之允受即成立,但為要式行為,必須以遺囑為之。然受遺贈人得拋棄其遺贈。仍不影響遺囑之效力。

      (二)分類  1.概括遺贈──遺贈人除特留分外,以遺產上權利義務之一部或全部遺贈特定人。
            2.特定遺贈──以遺囑指定特定財產,或以遺產之使用收益為遺贈標的(1204#)。
            3.附條件之遺贈──遺囑所定遺贈附有停止條件者,自條件成就時發生效力 (1200#)。
            4.附期限之遺贈──遺贈附有一定之期限。所附為始期者,於期限屆至時,發生效力。所附為終期者,於期限屆滿時,失其效力。
            5.附負擔之遺贈──遺贈須受遺贈人負擔一定給付義務者。
           6.單純遺贈──不附條件、期限、受遺贈人不負擔義務之遺贈。

      (三)受遺贈權之喪失──受遺贈人有1145條所定喪失繼承權之情事,於受遺贈人準用之(1188#)。

      (四)遺贈之失效及無效 1.遺贈不生效力──受遺贈人與遺囑發生效力前死亡者,其遺贈不生效力(1201#)。
                  2.遺贈無效──遺囑人以一定之財產為遺贈,而其財產在繼承開始時,有一部分不屬於遺產者,其一部分遺贈為無效。全部不屬於遺產者,其全部遺贈為無效。但遺囑人另有意思表示者,從其意思(1202#)例如:遺囑載明以某公司股權1萬股遺贈某甲,如有短少應補足之。則繼承開始時某公司股權雖已不足1萬股,仍應以其他財產補足之。

      (五)標的物之推定 1.標的物滅失毀損時──遺囑人因遺贈物滅失、毀損、變更、或喪失物之占有,而對於他人取得權利時,推定以其權利為遺贈(1203前)。
                2.標的物與他物附合混合時──對於附合或混合之物,取得權利時,亦推定以其權利為遺贈(1203後)。

      (六)遺贈為用益權而未定期限者──以遺產之使用、收益為遺贈,而遺囑未定返還期限,並不能依遺贈之性質,定其期限者,以受遺贈人之終身為其期限(1204#)。

      (七)附負擔之遺贈──遺贈附有義務者,受遺贈人以其所受利益為限,負履行之責(1205#)。

      (八)遺贈之承認及拋棄  1.承認之催告──繼承人及其他利害關係人,得定相當期限,請求受遺贈人於期限內,為承認遺贈與否之表示,期限屆滿,尚無表示者,視為承認遺贈(1207#)。

                  2.拋棄遺贈 (1)時期─受遺贈人在遺囑人死亡時,得拋棄遺贈。
(2)效力──遺贈之拋棄溯及遺囑人死亡時,發生效力。

                  3.效果──遺贈無效或拋棄時,其遺贈之財產仍屬於遺產(1208#)。
第四節 執行
一、意義──遺囑之執行,乃因遺囑人死亡,遺囑發生效力,而使遺囑內容實現所為之行為。
二、遺囑執行之準備  (一)提示遺囑──遺囑保管人知有繼承開始之事實時,應即將遺囑提示於親屬會議,無保管人而由繼承人發現遺囑者,亦同(1212#)。其提示目的在確認有遺囑存在。

(二)開視遺囑  1.適用範圍──不論為密封遺囑、自書遺囑、代筆遺囑及口授遺囑,凡予以封緘之遺囑,非在親屬會議當場或法院公證處,不得開視(1213#1)。(自書遺囑、代筆遺囑有無封緘?)
2.製作紀錄──前項遺囑開視時,應製作紀錄,記明遺囑之封緘有無毀損情形或其他特別情事,並由在場之人同行簽名(1213#2)。

三、遺囑執行人  (一)性質──遺囑執行人,既非遺囑人之委任代理,亦非繼承人之授權行為而依第1215條之規定觀之,乃係繼承人擬制代理人。

         (二)產生方法  1.由遺囑指示──遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人(1209#)。
2.由遺囑人委託他人指定──受委託者,應即指定遺囑執行人,並通知繼承人(1209#)。
3.遺囑未指定遺囑執行人,並未委託他人指定者,得由親屬會議選定之(1211)。
4.法院指定──不能由親屬會議選定時,得由利害關係人聲請法院指定之。

         (三)消極資格─未成年人及禁治產人,不得為遺囑執行人(1210#)。

(四)職務 1.編製遺產清冊──遺囑執行人就職後,於遺囑有關之財產,如有編製清冊之必要時應即編製清冊,交付繼承人(1214#)此依客觀情形就遺產內容決定。

2.管理遺產及必要行為──遺囑執行人為達成執行之目的,有管理遺產並為執行上必要行為之職務(1215#1)例如:因清償債務而為變賣遺產。並得排除繼承人之妨礙。遺囑執行人因前項職務所為之行為,視為繼承人之代理(1215#2)。

3.排除繼承人之妨礙──繼承人於遺囑執行人執行職務中,不得處分與遺囑有關之遺產,並不得妨礙其職務之執行(1216#)。

4.多數執行人執行職務之方法──遺囑執行人有數人時,其執行職務,以過半數決之。但遺囑另有意思表示者,從其意思(1217#)。

(五)解職更換──遺囑執行人怠於執行職務,或有其他重大事由時,利害關係人得請求親屬會議改選他人。其由法院指定者,得聲請法院另行指定(1218#)。

(六)不得請求報酬?──遺囑執行人能否請求報酬,法無明文。學說上有謂除遺囑有特別表示外,親屬會議亦無酌給報酬之權,故原則上應解為無報酬請求權。但亦有認應仿德、日、瑞之立法採肯定說者(參陳棋炎書)
【民1183遺產管理人有報酬之規定】

第五節 撤回
一、意義──遺囑之撤回者,即有效成立之遺囑,因遺囑人意思,得隨時依遺囑之方式撤回或變更,於遺囑人死亡後,不能發生效力。
二、撤回方法  (一)明示撤回──遺囑人得隨時依任一遺囑之方式,撤回遺囑之全部或一部(1219#)。遺囑,自遺囑人死亡時,發生效力。遺囑人欲撤回遺囑時,遺囑尚未發生效力,即不生撤回問題。舊法名為撤銷,不符實際。此次修正為「撤回」,即遺囑人撤回遺囑之意思表示。

        (二)法律推定撤回 1.前後遺囑有相牴觸者──其牴觸之部分,前遺囑視為撤回(1220#)。

                 2.行為與遺囑有相牴觸者—遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者,其牴觸部分,遺囑視為撤回(1221#)。

3.遺囑之廢棄──遺囑人故意破毀或塗銷遺囑,或在遺囑上記明廢棄之意思者,其遺囑視為撤回(1222#)。


第六節 特留分
一、意義──特留分者,被繼承人以遺囑無償處分其遺產時,應為其法定繼承人特別保留遺產之一部分,作為法定繼承人應繼承之財產,不許被繼承人自由處分。係自由處分遺產之限制,為保護繼承人之強制規定。
二、應保留之比例(1223#) (一)直系卑親屬之特留分──為其應繼分1/2。
(二)父母之特留分──為其應繼分1/2。
(三)配偶之特留分──為其應繼分1/2。
(四)兄弟姊妹之特留分──為其應繼分1/3。
(五)祖父母之特留分──為其應繼分1/3。

三、計算方法 (一)先算定應繼財產 1.繼承開始時被繼承人現有財產──除專屬被繼承人本身者外,一切權利均屬之。

                   2.贈與價額之加入──第1173條第1項規定應加入計算贈與價額。

        (二)除去債務──算定應繼財產後,除去債務額,如有賸餘依第1223條規定比例,算定之。

四、遺贈之扣減(1225#) (一)受遺贈人一人時──應得特留分之人,如因繼承人所為之遺贈,致其應得之數不足者,得按不足之數由遺贈財產扣減之。

             (二)受遺贈人有多數時──應按其所得遺贈價額比例扣減。

貳、相關實務見解研析
1.判例字號: 48年台上字第371號
要 旨: 被繼承人生前所為之贈與行為,與民法第1187條所定之遺囑處分財產行為有別,即可不受關於特留分規定之限制。
2.判例字號: 39年台上字第507號
要 旨: 非由我國公署或公務員於其職務上作成之公證遺囑,尚難謂為民事訴訟法第355條所稱之公文書,除另有法律上之原因外,本無推定為真正之效力。
3.判例字號: 37年上字第7831號
要 旨: 遺囑成立於民法繼承編施行以前,縱令方式未備,亦不能因此而謂為無效。
4.判例字號: 28年上字第2293號
要 旨: 遺囑應依法定方式為之,自書遺囑,依民法第1190條之規定,應自書遺囑全文,記明年月日,並親自簽名。其非依此方式為之者,不生效力。
5.判例字號: 26年渝上字第59號
要 旨: 被繼承人已以遺囑,依其生前繼續扶養之人所受扶養之程度及其他關係,遺贈相當財產者,毋庸再由親屬會議酌給遺產。

6. 91年度台上字第786號
要 旨:(一)遺囑執行人之管理權限僅限於與遺囑有關之遺產,與遺產管理人悉就全部遺產有管理權限迥異,此參諸二者關於遺產清冊之編製,前者僅於必要時編製,並以與遺囑有關之遺產為限,而後者則一定要編製,且就全部遺產為之,並應於就職後三個月內編製之甚明。再參照遺產管理人之選定、職務、有無報酬等規定,俱與遺囑執行人迥異,益能區分遺產管理人及遺囑執行人,本有不同之考量,實難混為一談。
(二)依民法第1216條之規定,繼承人就與遺囑無關之遺產,並不喪失其管理處分權及訴訟實施權,是同法第1215條所定遺囑執行人有管理遺產之權限,即應以與遺囑有關者為限,逾遺囑範圍之遺產,其管理處分及訴訟實施權並不歸屬於遺囑執行人。
7. 91年度台上字第33號
要 旨: 遺產酌給請求權性質上屬遺產債務,與親屬間之扶養義務有別,被繼承人生前繼續扶養之人經親屬會議決議酌給遺產者,應由繼承人或遺囑執行人履行,將酌給物交付或移轉登記予被扶養人。

8. 88年度台上字第322號
要 旨: 遺囑人得隨時依遺囑之方式,撤回遺囑之全部或一部,民法第1219條定有明文。且遺囑係於遺囑人死亡時始發生效力,倘效力尚未發生,自無對第三人構成損害之可言。故遺囑人於遺囑效力發生前,不須具何理由,自可任意將其遺囑撤回或變更之,無容他人干涉之餘地。
9. 86年度台上字第2690號
要 旨: 現役軍人或退除役官兵死亡而無繼承人、繼承人之有無不明或繼承人因故不能管理遺產者,由主管機關即被上訴人管理其遺產,此觀台灣地區與大陸地區人民關係條例第68條第1項規定自明。已故袁松生前具退除役官兵身分,在台並無配偶及子女,繼承人之有無不明,有其戶籍謄本可按。上訴人以被上訴人為袁松之遺產管理人,提起本件訴訟,並無不合。又口授遺囑應依民法第1197條之規定,由見證人中之一人或利害關係人,於為遺囑人死亡後三個月內,提交親屬會議認定其真偽。蓋以口授遺囑通常係因遺囑人生命危急或其他特殊情形,不能依其他方式為遺囑時所為之遺囑,其真偽如何以及是否符合遺囑人之本意,惟遺囑人之親人最能明瞭,其他外人實難深入了解,故法律規定須在遺囑人死亡後三個月內提交確認,使遺囑之真偽能早日確定,並防日久發生爭議,致影響第三人之權益。是口授遺囑若不經認定程序,則不生效力。系爭口授遺囑雖已具備形式要件,惟袁松業於84年11月30日死亡,並未依規定於85年2月28日前由見證人中之一人或利害關係人提交親屬會議認定其真偽,依法不生效力。次查遺囑人袁松係大陸來台之退除役官兵,雖曾與訴外人陳粉結婚,惟已於生前之83年4月9日離婚,其他又無親屬可組成親屬會議,以認定該遺囑之真偽,依民法第1197條後段規定,法院既就遺囑之真偽有最後認定之權,自可由法院代替親屬會議之功能,就口授遺囑之真偽予以認定。惟法院僅屬代替親屬會議為認定而已,是依法有關聲請認定之人暨聲請認定之期限規定,仍有其適用。(86年度台上字第2690號)確認法律關係成立或不成立之訴,非原告有即受確認判決之法律上利益者,不得提起之,確認證書真偽之訴亦同,民事訴訟法第247條定有明文。系爭口授遺囑,既未經於法定期限內聲請法院就其真偽予以認定,而不生效力,則自無再就不生效力之口授遺囑確認其真偽之必要,上訴人提起本件訴訟,自屬不應准許。
10. 86年度台上字第921號
要 旨: 關於代筆遺囑同法第1194條更規定應由見證人全體及遺囑人同行簽名,遺囑人不能簽名者,應按指印代之,見證人則特別規定須以簽名為之,排除同法第3條第2項蓋章代簽名、第3項以指印、十字或其他符號代簽名,在文件上經二人簽名證明等方式之使用。

11. 86年度台上字第432號
要 旨: 民法第1194條規定,代筆遺囑應「使見證人中之一人筆記」,並未規定其筆記之方式,只需將遺囑意旨以文字表明,即無不可,是由代筆見證人親自書寫固屬之,如本件,由代筆見證人起稿而後送打字者,亦無不合。
12. 85年度台上字第1672號
要 旨: 民法第1194條所定之見證人,除有同法第1198條所定之資格上限制外,似無專業代書不得為之之規定,抑且見證人依其文義及上開法條之立法意旨觀之,似以被繼承人為遺囑時,始終親自在場與聞其事並得為證明及簽名於其上之人為已足,是否因其未於遺囑之末尾簽名欄明載為「見證人」,即可謂代筆遺囑欠缺法定方式而無效,非無進一步研求之餘地。
13. 85年度台上字第1115號
要 旨: 人壽保險之要保人,除聲明放棄處分權外,應得依保險法第111條之規定,任意以契約或遺囑變更受益人或處分受益人得享受保險利益之範圍,該受益人於要保人依約處分其保險利益後,應僅得於處分後之範圍內享受其保險利益。

14. 81年度台上字第484號
要 旨: 按代筆遺囑,由遺囑人指定三人以上之見證人,由遺囑人口述遺囑意旨,使見證人中之一人筆記、宣讀、講解,經遺囑人認可後,記明年、月、日,及代筆人之姓名,由見證人全體及遺囑人同行簽名,遺囑人不能簽名者,應按指印代之。代筆遺囑未依此法定方式製作者,自屬無效。
15. 72年度台上字第4710號
要 旨: 對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事,經被繼承人表示其不得繼承者,喪失其繼承權。民法第1145條第1項第5款定有明文。所謂虐待,謂予被繼承人以身體上或精神上痛苦之行為,且不以積極行為為限,更包括消極行為在內。又此表示,除以遺囑為之者外,為不要式行為,亦無須對於特定人為表示。
16. 72年度台上字第1332號
要 旨: 遺囑為法律行為之一種,遺囑人以遺囑將其所有農地遺贈他人,旨在使該他人取得農地之所有權者,應有土地法第30條規定之適用,設遺囑人將其所有農地遺贈於無自耕能力之人,即以不能之給付為遺囑之客體,類推適用民法第246條第一項之規定,此部分遺囑應屬無效,受遺贈人自不得依該遺囑請求遺囑人之繼承人或遺產管理人履行。

17. 71年度台上字第1805號
要 旨: 依民法第1189條之規定,遺囑係屬要式行為,須依法定之方式為之,始有效力,否則依民法第73條前段規定,應屬無效,按陳克讓係於民國66年(昭和52年)7月16日,在東京法務局所屬三堀博辦事處,依日本民法第696條規定,作成公正證書遺言,有該公正證書可稽。第查我國民法第1191條第1項所謂公證人,係指我國之公證人而言。雖僑民在中華民國領事駐在地為遺囑時,依同條第2項規定,得由駐在地之我國領事行同條第一項所定公證人職務,但陳克讓所為前開遺囑,並未依此規定,由駐在日本東京之我國亞東關係協會東京辦事處執事(中日斷交後實質上執行有關領事職務),執行該條第1項所定公證人職務,似難謂已具備該條所規定之公證遺囑之成立要件。
18. 司法院第七期公證實務研究會
發文日期:民國 86 年 10 月 20 日
座談機關:司法院第七期公證實務研究會
資料來源:公證法律問題研究 (三) 第 119-120 頁
相關法條:民法 第 1192、1198 條
法律問題:密封遺囑非遺囑人自寫,係由繕寫人代寫,該繕寫人有無任何限制?
民法第1198條所列之人、未成年人、見證人、公證人得否
充之?
討論意見:甲說:民法第1192條第1項就遺囑筆記之人,並未加以限制,則上述之人均得充之。
     乙說:為免密封遺囑將來開視後對內容產生疑義起見,最好由上述以外之人擔任繕寫人。
研討結論:採乙說

叁、附錄法條
民法【民國 91 年 6 月 26 日 修正】
第 三 章 遺囑
第 一 節 通則
第 1186 條 (遺囑能力)
無行為能力人,不得為遺囑。
限制行為能力人,無須經法定代理人之允許,得為遺囑。但未滿十六歲者,不得為遺囑。
第 1187 條 (遺產之自由處分)
遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內,得以遺囑自由處分遺產。
第 1188 條 (受遺贈權之喪失)
第1145條喪失繼承權之規定,於受遺贈人準用之。
第 二 節 方式
第 1189 條 (遺囑方式之種類)
遺囑應依左列方式之一為之:
一 自書遺囑。
二 公證遺囑。
三 密封遺囑。
四 代筆遺囑。
五 口授遺囑。
第 1190 條 (自書遺囑)
自書遺囑者,應自書遺囑全文,記明年、月、日,並親自簽名;如有增減、塗改,應註明增減、塗改之處所及字數,另行簽名。
第 1191 條 (公證遺囑)
公證遺囑,應指定二人以上之見證人,在公證人前口述遺囑意旨,由公證人筆記、宣讀、講解,經遺囑人認可後,記明年、月、日,由公證人、見證人及遺囑人同行簽名:遺囑人不能簽名者,由公證人將其事由記明,使按指印代之。
前項所定公證人之職務,在無公證人之地,得由法院書記官行之,僑民在中華民國領事駐在地為遺囑時,得由領事行之。
第 1192 條 (密封遺囑)
密封遺囑,應於遺囑上簽名後,將其密封,於封縫處簽名,指定二人以上之見證人,向公證人提出,陳述其為自己之遺囑,如非本人自寫,並陳述繕寫人之姓名、住所,由公證人於封面記明該遺囑提出之年、月、日及遺囑人所為之陳述,與遺囑人及見證人同行簽名。
前條第2項之規定,於前項情形準用之。
第 1193 條 (密封遺囑之轉換)
密封遺囑,不具備前條所定之方式,而具備第1190條所定自書遺囑之方式者,有自書遺囑之效力。
第 1194 條 (代筆遺囑)
代筆遺囑,由遺囑人指定三人以上之見證人,由遺囑人口述遺囑意旨,使見證人中之一人筆記、宣讀、講解,經遺囑人認可後,記明年、月、日及代筆人之姓名,由見證人全體及遺囑人同行簽名,遺囑人不能簽名者,應按指印代之。
第 1195 條 (口授遺囑之方法)
遺囑人因生命危急或其他特殊情形,不能依其他方式為遺囑者,得依左列方式之一為口授遺囑:
一 由遺囑人指定二人以上之見證人,並口授遺囑意旨,由見證人中之一人,將該遺囑意旨,據實作成筆記,並記明年、月、日,與其他見證人同行簽名。
二 由遺囑人指定二人以上之見證人,並口授遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日,由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名,全部予以錄音,將錄音帶當場密封,並記明年、月、日,由見證人全體在封縫處同行簽名。
第 1196 條 (口授遺囑之失效)
口授遺囑,自遺囑人能依其他方式為遺囑之時起,經過三個月而失其效力。
第 1197 條 (口授遺囑之鑑定)
口授遺囑,應由見證人中之一人或利害關係人,於為遺囑人死亡後三個月內,提經親屬會議認定其真偽,對於親屬會議之認定如有異議,得聲請法院判定之。
第 1198 條 (遺囑見證人資格之限制)
左列之人,不得為遺囑見證人:
一 未成年人。
二 禁治產人。
三 繼承人及其配偶或其直系血親。
四 受遺贈人及其配偶或其直系血親。
五 為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。
第 三 節 效力
第 1199 條 (遺囑生效期)
遺囑自遺囑人死亡時發生效力。
第 1200 條 (附停止條件遺贈之生效期)
遺囑所定遺贈,附有停止條件者,自條件成就時,發生效力。
第 1201 條 (遺贈之失效)
受遺贈人於遺囑發生效力前死亡者,其遺贈不生效力。
第 1202 條 (遺贈之無效)
遺囑人以一定之財產為遺贈,而其財產在繼承開始時,有一部分不屬於遺產者,其一部分遺贈為無效;全部不屬於遺產者,其全部遺贈為無效。但遺囑另有意思表示者,從其意思。
第 1203 條 (遺贈標的物之推定)
遺囑人因遺贈物滅失、毀損、變造、或喪失物之占有,而對於他人取得權利時,推定以其權利為遺贈;因遺贈物與他物附合或混合而對於所附合或混合之物取得權利時亦同。
第 1204 條 (用益權之遺贈及其期限)
以遺產之使用、收益為遺贈,而遺囑未定返還期限,並不能依遺贈之性質定其期限者,以受遺贈人之終身為其期限。
第 1205 條 (附負擔之遺贈)
遺贈附有義務者,受遺贈人以其所受利益為限,負履行之責。
第 1206 條 (遺贈之拋棄及其效力)
受遺贈人在遺囑人死亡後,得拋棄遺贈。
遺贈之拋棄,溯及遺囑人死亡時發生效力。
第 1207 條 (承認遺贈之催告及擬制)
繼承人或其他利害關係人,得定相當期限,請求受遺贈人於期限內為承認遺贈與否之表示;期限屆滿,尚無表示者,視為承認遺贈。
第 1208 條 (遺贈無效或拋棄之效果)
遺贈無效或拋棄時,其遺贈之財產,仍屬於遺產。
第 四 節 執行
第 1209 條 (遺囑執行人之產生(一)-遺囑指定)
遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人,或委託他人指定之。
受前項委託者,應即指定遺囑執行人,並通知繼承人。
第 1210 條 (遺囑執行人資格之限制)
未成年人及禁治產人,不得為遺囑執行人。
第 1211 條 (遺囑執行人之產生(二)-親屬會議法院之選任)
遺囑未指定遺囑執行人,並未委託他人指定者,得由親屬會議選定之;不能由親屬會議選定時,得由利害關係人聲請法院指定之。
第 1212 條 (遺囑之提示)
遺囑保管人知有繼承開始之事實時,應即將遺囑提示於親屬會議;無保管人而由繼承人發見遺囑者亦同。
第 1213 條 (密封遺囑之開視)
有封緘之遺囑,非在親屬會議當場或法院公證處,不得開視。
前項遺囑開視時應製作紀錄,記明遺囑之封緘有無毀損情形,或其他特別情事,並由在場之人同行簽名。
第 1214 條 (遺囑執行人之執行職務(一)-編製遺產清冊)
遺囑執行人就職後,於遺囑有關之財產,如有編製清冊之必要時,應即編製遺產清冊,交付繼承人。
第 1215 條 (遺囑執行人之執行職務(二)-遺產管理及必要行為)
遺囑執行人有管理遺產,並為執行上必要行為之職務。
遺囑執行人因前項職務所為之行為,視為繼承人之代理。
第 1216 條 (遺囑執行人之執行職務(三)-繼承人妨害之排除)
繼承人於遺囑執行人執行職務中,不得處分與遺囑有關之遺產,並不得妨礙其職務之執行。
第 1217 條 (遺囑執行人之執行職務(四)數執行人執行職務之方法)
遺囑執行人有數人時,其執行職務,以過半數決之。但遺囑另有意思表示者,從其意思。
第 1218 條 (遺囑執行人之解任)
遺囑執行人怠於執行職務,或有其他重大事由時,利害關係人,得請求親屬會議改選他人;其由法院指定者,得聲請法院另行指定。
第 五 節 撤回
第 1219 條 (遺囑撤回之自由及其方式)
遺囑人得隨時依遺囑之方式,撤回遺囑之全部或一部。
第 1220 條 (視為撤回(一)-前後遺囑牴觸)
前後遺囑有相牴觸者,其牴觸之部分,前遺囑視為撤回。
第 1221 條 (視為撤回(二)-遺囑與行為牴觸)
遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者,其牴觸部分,遺囑視為撤回。
第 1222 條 (視為撤回(三)-遺囑之廢棄)
遺囑人故意破毀或塗銷遺囑,或在遺囑上記明廢棄之意思者,其遺囑視為撤回。
第 六 節 特留分
第 1223 條 (特留分之決定)
繼承人之特留分,依左列各款之規定:
一 直系血親卑親屬之特留分,為其應繼分二分之一。
二 父母之特留分,為其應繼分二分之一。
三 配偶之特留分,為其應繼分二分之一。
四 兄弟姊妹之特留分,為其應繼分三分之一。
五 祖父母之特留分,為其應繼分三分之一。
第 1224 條 (特留分之算定)
特留分,由依第1173條算定之應繼財產中,除去債務額算定之。
第 1225 條 (遺贈之扣減)
應得特留分之人,如因被繼承人所為之遺贈,致其應得之數不足者,得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時,應按其所得遺贈債額比例扣減。

公證法【民國 88 年 4 月 21 日 修正】
第 98 條 公證遺囑,除請求人外,不得請求閱覽或交付正本、繕本、影本或節本。但請求人聲明願意公開或於公證遺囑後死亡者,不在此限。
公證人應於作成公證遺囑之日起十日內製作繕本一份,將其密封,於封面上記明遺囑人之人別資料及作成之年、月、日,加蓋職章後,送交全國公證人公會聯合會保存之。
於有第一項但書之情形,請求人之繼受人或就公證遺囑有法律上利害關係之人,亦得向全國公證人公會聯合會查詢有無第1項之遺囑並請求閱覽。
前2項之規定,於其他遺囑之公、證證,準用之。
第 114 條 請求就下列各款事項作成公證書者,收取費用一千元:
一 承認、允許或同意。
二 契約之解除或終止。
三 遺囑全部或一部之撤回。
四 曾於同一公證處或公證人事務所作成公證書之法律行為之補充或更正。但以不增加標的金額或價額為限。其增加標的金額或價額者,就增加之部分,依第109條之規定收取費用。
第 117 條 請求就密封遺囑完成法定方式者,收取費用一千元。

公證法施行細則【民國 94 年 5 月 26 日 修正】
第 69 條 公證遺囑,應由遺囑人及其指定之見證人,攜帶身分證明文件親自到場辦理,不得由代理人代為請求。
第 70 條 密封遺囑,應由遺囑人於遺囑上簽名後,將其密封,並於封縫處簽名,由遺囑人及其指定之見證人,攜帶身分證明文件親自到場辦理,不得由代理人代為請求。
第 71 條 公證人辦理遺囑公證或認證,應向遺囑人說明民法關於特留分之規定;遺囑人為外國人或我國僑民,依形式審查應為繼承人為我國人者,亦同。
公證人應於公證書或認證書記載前項說明及當事人就此所為之表示,必要時並得註明:「於繼承開始時,其遺囑內容如有違反特留分之規定者,相關繼承人得依法扣減之」。

非訟事件法【民國 94 年 2 月 5 日 修正】
第 166 條 (聲請法院處理應經親屬會議處理事件之情形-繼承關係)
依民法第1132條第2項規定,聲請法院處理下列各款所定應經親屬會議處理之事件,由被繼承人住所地之法院管轄:
一、民法第1149條所定遺產之酌給。
二、民法第1179條第2項及第1180條所定對於遺產管理人之監督。
三、民法第1183條所定遺產管理人報酬之酌定。
四、民法第1197條所定口授遺囑真偽之認定。
五、民法第1212條所定遺囑之提示。
六、民法第1213條所定密封遺囑之開視。
前項各款所列事件之聲請為有理由時,程序費用由遺產負擔。

肆、代筆遺囑範例(一)
立遺囑人○○○(民國○○年○月○○○日生,身分證:○○○),茲就遺產分配如下:
一、○○○之遺產包括不動產如附件之財產清冊,及存摺內之現金。
二、存摺內之現金全數由配偶○○○繼承。
三、不動產部份,全數由繼承人依下列比例分配:○○○分配二分之一,○○○分配六分之一,○○○分配六分之一,○○○分配六分之一。
四、○○○於民國○○○年○月○○○日向○○建設股份有限公司、○○○購買○○市(縣)○○○路○段○巷○號○樓及○樓之○房屋及其基地、車位,○樓之○已指定過戶給○○○,○樓及停車位指定過戶給○○○,故該不動產之任何權利,依上述契約內容由指定過戶人繼承,不適用前條規定。
五、前述財產清冊上,就○○市(縣)○○區(鎮)○○段○小段第○○○及○○○地號,持分二分之一已賣予○○○,並已收受新台幣○○○○○元,該筆現金已作為前條不動產價金,繼承人就該筆現金不得主張分配。
六、遺產稅由繼承人依第三條比例負擔之。惟應由財產清冊上之○○土地優先抵繳,並從雜地目及道地目及小持分之土地開始。
七、○○○對本遺囑內容完全瞭解,並由醫生○○○證明測試意識清楚下,立下本遺囑。
八、本遺囑指定○○○先生為遺囑執行人。
九、其他若有未列於前述內容之遺產,由繼承人依本遺囑第三條比例繼承。
立遺囑人:
代筆人:
見證人:
見證人:
見證人:
中 華 民 國    年   月   日
2006-11-15 11:09:29
日本藤素
感謝分享!

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2020-01-05 23:22:50
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