爭點：刑法三十三條第一款關於死刑的規定是否違憲？
關於死刑違憲的三個釋字，主要有一九四號、二六三號、四七六號三個。一九四由院長一人作成，沒有任何說理；二六三規避了死刑違憲的議題，只認為唯一死刑的規定違憲。
另外，四七六一樣沒有說理，僅以：「其中關於死刑、無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法第二十三條之規定，與憲法第十五條亦無牴觸。」作為結論，只討論目的正當性，沒有討論目的和手段之間的關係。連一個偕同或是不同意見書都沒有。
事實上，如果沒有充分的論述，當然可以質疑大法官的解釋是司法的恣意。如同楊智傑說的，大法官未必是人權保障的守護神，反而可能是加害人。
上完恩廷學長的憲法，有個問題一直在我腦海揮之不去，那就是不管我怎麼按照恩廷學長的要求操作，死刑都是一個違憲的制度〈我所說的憲法操作，是以具有審查密度為前提，目前關於死刑有關的三個大法官釋字都不具審查密度的概念〉。原本以為是我操作錯誤，今天和吃台大學長討論完之後，他說聽起來還算滿合理的，所以我就把它寫出來和各位鄉親討論一下。還請憲法名家，針對我的論述給我指教。
不論依照美國或是德國的違憲審查，都會有審查密度選擇的問題。換句話說，我們耳熟能詳的美國三重審查基準〈合理審查基準、嚴格審查基準、中度審查基準﹞或是德國三重審查基準〈明顯性審查、可支持性審查、強烈審查〉皆是如此。而在選擇審查密度（以下不特別區分所謂的德國審查密度或是美國的基準選擇，全部都以審查密度代替我要表達的概念）的時候，主要參考的包括侵害的權利內容、範圍、時間長短、法律所涉基本權之種類、對基本權干預之強度，還有憲法本身揭示的價值秩序來決定具體的審查密度。
首先生命權的保障，在憲法沒有明文。剛剛和學長討論一下，憲法第八條、十五條、第二十二條都是可能可以切入的方向，但是都不太有說服力。事實上，以法益位階觀之，生命、身體、自由、名譽和財產五種個人法益，以生命法益位階最高。所以學長說有一說是以憲法第八條保護人身自由，對於人身自由的保障如此詳盡，那麼「更高位階的顯然生命權係超越憲法而存在」。
另外也可以從憲法十五條作討論，認為憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」依自然法觀點，所謂生存權，以生命權存在為其前提，生命權自然包括於生存權內。最後至少生命權可以被歸類在憲法二十二條其他基本權利底下〈以上詳見釋字第四七六號解釋之聲請書〉。
在挑選審查密度時，毫無疑問的，一般來說連人身自由的限制都會用嚴格審查基準，舉輕以明重，對於生命權的剝奪毫無疑問的適用嚴格審查基準。審查密度的選擇，像是大法官釋字五百八十七號許宗力大法官的偕同意見書：「參酌外國釋憲經驗，關於對立法事實判斷之審查，約可分三種寬嚴不同審查基準：如採最寬鬆審查標準，只要立法者對事實的判斷與預測，不具公然、明顯的錯
誤，或不構成明顯恣意，即予尊重；如採中度審查標準，則進一步審查立法者的事實判斷是否合乎事理、說得過去，因而可以支持；如採最嚴格審查標準，司法者對立法者判斷就須作具體詳盡的深入分析，倘無法確信立法者的判斷是正確的，就只能宣告系爭手段不符適合原則之要求。」、
「何時從嚴，何時從寬審查，應考量許多因素，例如系爭法律所涉事務領域，根據功能最適觀點，由司法者或 政治部門作決定，較能達到儘可能「正確」之境地，系爭法律所涉基本權之種類、對基本權干預之強度，還有憲法本身揭示的價值秩序等等，都會影響寬嚴不同審查基準之選擇。」
換句話說，既然對於生命權的剝奪必須採取嚴格審查基準，基本上是推定違憲的，國家機關必須負舉證責任，證明手段與目的之間具有嚴格剪裁的高度關聯關係。「司法者對立法者判斷就須作具體詳盡的深入分析，倘無法確信立法者的判斷是正確的，就只能宣告系爭手段不符適合原則之要求。」比死刑程度為低的基本權干預，就是無期徒刑對於人身自由的終身限制。所以國家機關必須證明死刑本身是具有必要性的，而始能超越無期徒刑而存在。相關證明，我認為至少也要有實證的證據，不同於適用寬鬆審查的社經政策，甚至可以只依憑歷史以及common sense。
依照目前的歐洲經驗，事實上根本沒有任何可信任的實證結果足以證明死刑的效果是具有必要性的，更不用說完全沒有任何實證研究的台灣了。我也認為國家機關除了人民的信仰之外，必須提出更有力的證據。既然推定違憲，且無法證明，就應該認為死刑對於基本權干預本身根本沒有必要性。
釋字194、263、476三號解釋對於死刑都採取合憲的解釋，主要是因為審查密度的概念還沒有建立。當然，我以上討論都是以具有審查密度概念的違憲審查為前提，事實上到今天也不能說大法官的通說要適用審查密度的結論。畢竟還有一些像是學物權的大法官不太了解相關概念。但是每個國家在違憲審查的過程中，都必然須經歷精緻化的過程，像是釋字197：
戡亂時期肅清煙毒條例為特別刑法，其第五條第一項：「販賣、運輸、製造毒品或鴉片者，處死刑」之規定，立法固嚴，惟因戡亂時期，倘不澈底禁絕煙毒，勢必危害民族健康、國家安全及社會秩序，故該項規定與憲法第二十三條並無牴觸。又該條例第五條第一項規定，並不因男女、宗教、種族、階級、黨派之不同而異其適用，亦無牴觸憲法第七條之可言。至聲請人指摘最高法院七十二年度台覆字第二三號確定終局判決，係以聲請人之自白及共同被告之不利自白，作為有罪判決之唯一證據等情，不在解釋憲法範圍以內，併予敘明。
完全沒有說理，內容也是奇短，完全無法以昭公信。現在我們的憲法一直抄德國和美國的東西，也在引進審查密度的概念，事實上我們也是這樣在學習憲法的操作，然而我還滿懷疑的到底在有了審查密度概念之後，大法官像是林子儀或是許宗力會不會作出如我預期的解釋內容。
希望王寶蒞會有能力幫鐘樹德聲請釋憲，不過依照這一批大法官大概又是合憲性解釋。
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