憲法政治：台灣法律的政策分析途徑之初探
陳誠 大學助理教授/曾任國家文官
狹義來說，我們也許會說「法律」在台灣就是立法院三讀通過，總統公布施行之名為法、律、條例及通則的價值規範也。從公共政策的角度來看，實際上「法律」就是政策規劃、政策合法化的結果；從行政法的角度來看，這就是依法行政的正當性、合法性基礎。
若以公共政策學的角度來看待台灣的「法律」（把法律放置在政策的思維架構中），我們或許會認為有些政策分析家傾向於我們應該去了解法律制定施行的目的、過程、結果及其影響。進一步來說，我們恐怕還需特定的「視框」來看待法律的立法目的、立法過程、施行結果及其社會影響；基此，若引用公共政策權威Thomas R. Dye於「Understanding Public Policy」（2003版）一書裡所提及，公共政策的研究途徑，可以說至少有如下幾種模式，而這幾種模式（或研究途徑）就可做為我們分析台灣法律的基本「視框」，如：
（一）制度模式-以法制研究途徑為中心，強調：公共政策就是政治制度的產出，也就是說公共政策是權威機構的制定、執行與貫徹的所有活動。本研究途徑重視公共政策的制度安排與制衡，例如：某件事應由中央來做還是地方來做。再舉例來說，Dye的書中就有「美國的聯邦主義：制度安排與公共政策」的章節。質言之，從制度研究途徑來說，當我們在看待「法律」時，我們必須了解該法律對政治制度、社會制度或經濟制度產生何種新的「安排」，然後再就該「安排」的結果，分析有無再度修正的必要。
（二）過程模式-以行為主義暨「政策過程」為中心，強調：公共政策是問題提出、議題設定、決策形成、政策執行、政策評估的過程。亦即，側重於政策推動的「過程」，而非政策的「內容」。當然，過程模式也關心，在政策形成的過程中，誰是在政策形成過程中的重要影響者，例如：官僚、國會、政黨、政治精英與公民等。以這個觀點來說，所謂的「法律」之政策分析，應放置在各該法律的規劃過程、合法化過程、執行過程及其執行的評估結果。然後再就評估的結論，決定該法律是否繼續變遷或終止。
（三）團體模式-以行為主義暨「多元主義」為中心，強調：公共政策是許多團體權力互動的均衡結果。正因為如此，所謂政治管理就是管理團體的衝突，藉以：1.建立團體間權力互動的遊戲規則﹔2.協商及執行團體間有共識的方案。此外，團體模式因此會去研究政黨、利益團體對於國家的政策制定、執行有何影響。舉例來說，Dye的書中就有「教育政策：團體的競爭」、「賦稅政策：位特殊利益而戰」的章節，來討論教育改革團體、大型財團對於相關政策形成的影響。在團體研究途徑下，所謂的「法律」其實就是政黨、利益團體彼此之間的權力或利益之遊戲規則也。
（四）精英模式-以「統治精英」為中心，強調：公共政策是少數統治精英的偏好與價值，公共政策是由少數人形成，儘管它被宣稱為多數人民的共識。亦即，精英論認為群眾在決策過程中僅有間接的影響力而已。整體而言，精英論主張公共政策係透過民主的制度（如選舉），使精英取得合法權力決定重要的政策。基此，公共政策的研究者自不能忽視統治精英對於特定議題所提出來的看法-例如：「四不一沒有」、「一邊一國」等概念，就是統治精英的價值偏好之表現。再舉例來說，Dye的書中就有「公民的權利：精英與群眾的互動」、「國際貿易與移民：精英-群眾的衝突」之章節予以說明。以精英模式來說，法律是少數統治精英的價值偏好，而少數精英的價值偏好也許離群眾的法感情有著一段距離。例如，受過法學院訓練的立法精英也許基於人性尊嚴、人命無價的觀點，反對死刑的存在，並推動廢除死刑制度，但普羅階級（群眾）說不定還是希望亂世用重典的。
（五）理性模式-以「效用主義（功利主義）」及「利他主義」為中心，強調：公共政策即是社會效益的極大化，亦即政府應考慮到成本效益的問題，並追求絕大多數的人福利。在具體的研究方法上，理性模式強調人的決策應以理性主義為基礎，積極建立所謂的「成本-效益」分析模式，俾以作為決策的主要機制﹔舉例來說，社會福利政策的擬定，通常會以這類的模式作為思考基礎。以這個理性研究途徑來看法律的話，好的法律必須是對他人、多數人有利的法律才是好的法律；那麼，所謂的「惡法」就是指圖利自己、少數人的法律了。
（六）漸進模式-以「保守主義」為基礎，強調：公共政策是過去政策的變形或改良而已，公共行政學者Lindblom首先提出這樣的觀念。而所有的政策改革都將因舊政策的「改革沉澱成本」過高，以至於新政策的形成無法躁進。在具體的研究方法上，人們很少一次可以找到「最佳的單一方案」，僅能從「次佳方案」或「行得通的方案」做起。舉例來說，Dye的書中就有「經濟政策：漸進模型的運作」之章節予以說明。在這個觀點下，法律是道德、習慣（法）、判例（決）、法理及學說法典化的結果；同時，所謂的新法皆是對舊法修法的結果。
（七）博奕理論模式-以對立競爭結構的理性選擇為論述基礎，強調：公共政策是在競爭情況下所產生的理性選擇，必須套在「賽局之中」（競爭結構中），我們才有辦法決定最佳、次佳、不佳、最不佳的政策方案。總之，「博奕理論」在找尋「最小利益極大化」或「最大損失極小化」，一般而言解決國際衝突的決策都可運用「博奕理論」予以詮釋（也因為如此，Dye的書中也有「國防政策：博奕模型的策略」予以說明）。若套用「博奕理論」的情境，好的法律必須是「最小利益極大化」或「最大損失極小化」的社會共識，想不到這點、做不到這點的法律都算惡法呢。
（八）公共選擇理論模式-以「效用主義（功利主義）」結合「利己主義」為中心，強調：公共政策即是自利個人的集體決策，每個人所追求的都是「自我觀念」的公共利益，例如「臨避效應」（NIMBY）即屬之，從而認為每個人都容易忽略政策的「外部性」問題。此外，公共選擇理論假定所有的政治行為者，就像是在市場一樣，尋求個人政治利益的極大化。正因為如此，政黨及候選人只把政見當做「商品」，以追求「勝選」為目的，而非真的是為了落實政策而贏得選舉。Dye於他的書中就有「環保政策：外部性與利益」在談環境污染的外部性與團體影響環保政策決定的利己行為。以公共選擇理論來看法律，我們必須了解到任何縝密的法律，都要面對專鑽法律漏洞的「搭便車者」；簡言之，法律是上有對策的縝密規劃，但面對下有對策的「外部性」時，法律只能朝著如何防小人（因為受拘束者也許極度「自利」）的方式逐步再修正而已。
（九）系統模式-以政治系統論為論述中心，認為：公共政策就是政治系統的投出或輸出（政治系統的運作為「環境-輸入-置換-輸出」的過程），因此所謂公共政策就是社會價值的權威分配過程，可是這種分配過程是假定國家作為一個政治系統是一種「有機體」的概念。舉例來說，Dye的書中即有「輸入與輸出：州政策的系統分析」之章節，來特別說明政黨競爭與選民參與對於政策的輸入及輸出有何深遠的影響。以系統研究途徑來看法律，我們應該可以這麼說，法律是國家面對人民、國際情勢的「支持」或「要求」產生的規則制定、規則執行及規則裁決的運作過程。
其實，個人之所以寫這篇短文，是有感而發的。我現在於學校就在教法學緒論、憲法、行政法及地方制度法的課程，不過我們的法律觀點就教科書而言，似還停留在德國式、日本式的傳統法律教育，偏好於類型化、法律條文的邏輯分析（當然還有一些法科考試制度的鉗制），而不側重法律的政策分析。後來，我翻了幾本美國法律概論的書籍，並上網看看美式教育的法學緒論課程大綱，發現：法律不一定要用類型化、條文的邏輯分析來理解，也許法律的政策定位及其功能分析，是一件更重要的事。
基此，我刻意寫出這篇題為「『台灣』法律的政策分析途徑之初探」的短文，強調法律教育是可以國際化且本土化的，如果台灣的法學教育可以轉型的話，配合法律邏輯分析的傳統教育，也許我們也需要法律政策分析的新式教育，俾以注入新的活泉。在此，本篇野人獻曝、拋磚引玉的不成熟之作，尚祈學界先進的包容與各界的關心並對此項思維給予發展的支持。
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