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聯邦優先權與法律先占理論-法政專業名詞解析

陳誠　大學助理教授/曾任國家文官

　　我們必須承認，儘管中央與地方的關係跟聯邦與邦的關係不能「硬套」，卻還是可以適當類比。若以美國的聯邦主義來說，發展到今天，已經有「聯邦優先權」的定論；即使是單一國家（如日本），亦有「法律先占理論」的提出。

　　所謂的「聯邦優先權」是指聯邦法律具有高於邦法律的優越性，這詳載於美國聯邦憲法的「國家主權條款」（national supremacy clause），允許國會有權依據聯邦憲法的授權範圍，決定在特定領域內，而決定聯邦法律之效力高於邦法律的優先權（preemption）。

　　上開「聯邦優先權」從一七八七年發展迄今，已有如下的類型：（一）在完全優先權（total preemption）方面，聯邦政府擔負若干特定領域的專屬管理權力，如著作權、航空等。（二）在部分優先權（partial preemption）方面，已承認邦法律在同一項目上的規定只要不違反聯邦法律，仍屬有效﹔尤其是，聯邦法律若屬「立法空白」者，即無所謂邦法律牴觸聯邦法律的問題，而會形成邦法律仍然有效的情況。（三）在標準優先權（standard partial preemption）部分，也早已承認只要各邦法規所訂的管制標準在聯邦政府的上限、下限範圍內，若經法定的核備程序後，就可以對聯邦政府已經管制的領域，再給予更嚴格的管制。

　　如果改以日本行政法學或地方自治法學的見解來說，上開「聯邦優先權」似另以「法律先占理論」形現。例如，單以我國地方制度法第三十條的規定來看，自另可從中央法律、法規命令及自治法規（尤其是自治條例）的規範密度競合之問題作一補充說明。

　　基本上，依日本「法律先占理論」之見解，即是強調：（一）中央法律、法規命令所未規範之自治事項者，自治法規即可定之，於合憲範圍內絕不生牴觸中央法律、法規命令之問題﹔（二）中央法律、法規命令已就特定之自治事項者加以規範者，自治法規可基於因地制宜之自治目的，另予以更為嚴格之規範，亦不生牴觸中央法律、法規命令之問題﹔（三）中央法律、法規命令與自治法規之管制目的即使相同，但自治法規仍得對其他關聯性之自治事項予以規範，亦應不生牴觸中央法律、法規命令之問題。

　　由是觀之，若我們同意美國的「聯邦優先權」與日本的「法律先占理論」，亦可適用於台灣。那麼我們要說的是，按憲法第二條國民主權、第十七條人民有創制、複決權的規定，即使憲法第一百三十六條復認為創制、複決須另以法律定之，但在「立法空白」（嚴格來說，是「立法怠惰」）之前，地方非不能先行以自己的自治法規（如自治條例、自治規則）推動地方的諮詢性公投或地方自治事項的創制及複決，更何況這就是「住民自治」的具體表現。

　　同理，在立法院長期「立法怠惰」的情況下，行政院似非不能以行政命令做為諮詢性公投的法源，以維「國民主權」的落實。