本篇是筆者對於地方制度法第七十六條「代行處理」實務見解所作的彙整，目的乃提供自己研究、教學之用；另順道提供給實務界的先進，暨專家學者參考之用。又以下謹就代行處理的法定要件、法律效果、經費負擔等課題，以及實務曾發生過的案例，分別說明如後……
一、代行處理的法定要件
法務部民國九十年四月六日（90）法律字第○○八三六二號函，曾就地方制度法第七十六條之「代行處理」規定，表示：
按地方制度法第七十六條第一項規定：「直轄市、縣市、鄉鎮市依法應作為而不作為，致嚴重危害公益或妨礙地方政務正常運作，其適於代行處理者，得分別由行政院、中央各該主管機關、縣政府命其於一定期限內為之；逾期仍不作為者，得代行處理。但情況急迫時，得逕予代行處理。」依上開規定為代行處理，必須符合（一）地方自治團體依法應辦理之自治或委辦事項；（二）須地方自治團體依法應作為而不作為；（三）因其不作為致嚴重危害公益或妨礙政務正常運作；（四）須性質上適於代行處理者；（五）須先由上級政府命其於一定期限內為之，而地方政府並未如期完成等要件（行政院經建會委託國立台灣大學政治學系研究專案「地方制度法有關中央代行處理地方事務之研究」第六十一頁至第六十四頁參照）。
二、代行處理的法律效果：「權限移轉」！
同樣再依上開法務部民國九十年四月六日（90）法律字第○○八三六二號函釋所指，該號函釋提及次按因代行處理所為之處分，除對於被監督之地方自治團體所為者外（地方制度法第七十六條第二項及第五項規定參照），尚包括因代行處理而對人民為行政處分者。有關前者之處分名義及救濟程序固無疑義；惟就後者而言，依地方制度法第七十六條第三項規定：「行政院、中央各該主管機關、縣政府決定代行處理前，應函知被代行處理之機關及該自治團體相關機關，經權責機關通知代行處理後，該事項即轉移至代行處理機關，直至代行處理完竣」以觀，代行處理已產生權限移轉之法律效果，並非僅為「代行權限」之替代，故因代行處理所為之行政處分，似應以代行處理僅為「執行權限」之替代而發。至於因代行處理所為行政處分之救濟程序，則宜依訴願法第四條以下有關訴願管轄之規定辦理（又本段另可詳參內政部九十年四月十七日台內民字第九○○四○一七號函）。
三、代行處理的經費負擔
值得注意的是，內政部九十一年三月二十六日台內民字第○九一○○○三三二九號函，亦認為按地方制度法第七十六條第四項規定：「代行處理所支出之費用，應由被代行處理之機關負擔，各該地方機關如拒絕支付該項費用，上級政府得自以後年度之補助款中扣抵減充之。」其立法意旨係規範上級政府對有關被代行處理機關所應支付之費用，原則上應由被代行處理之機關負擔，如該機關拒絕支付，僅得於被代行處理機關以後年度之「補助款」中扣抵或不扣抵而自行吸收，並非謂條文中規定「得」自補助款扣抵，亦「得」自其他款扣抵。有關「統籌分配稅」依財政收支劃分法規定為各級地方自治團體之自有財源，非前開扣抵費用之標的。
五、代行處理的實務案例
除此之外，法務部民國九十年十一月十五日（90）法律字第○四○一五八號函，也曾就若干具體實務案件，如環境保護署擬依據地方制度法第七十六條之規定代行地方政府處理事業廢棄物非法棄置場址清理乙案，表示：
按地方制度法第七十六條第一項規定：「直轄市、縣市、鄉鎮市依法應作為而不作為，致嚴重危害公益或妨礙地方政務正常運作，其適於代行處理者，得分別由政行院、中央各該主管機關、縣政府命其於一定期限內為之；逾期仍不作為者，得代行處理。但情況急迫時，得逕予代行處理。」查其立法意旨，乃係為避免各級地方政府怠於執行職務而影響人民權益而設，又上開條文所定代行處理之要件為「依法應作為而不作為」，故如地方政府是否執行職務及如何執行職務尚有裁量餘地，則非屬「依法應作為」之情形，故不得認為不作為即為「怠於執行職務」。惟如行政機關之裁量權，因客觀危急狀況而收縮至零時（如國民之生命、身體、健康正遭受危險，非為某一特定行為將不足以維持其憲法規範所保障法益之最低標準），行政機關即應作成唯一之行為（參見吳庚著，行政法之理論與實用，九十年八月增訂七版第一二○頁；羅明通著，英國行政法上法定權限不作為之國家賠償責任一文；林錫堯著，行政法要義，八十八年八月第二次增修版第二三七頁至第二三八頁），此時，如行政機關不為該唯一之行為，則屬「依法應作為而不作為」而有怠於執行職務之情形。
次按廢棄物清理法第三十四條第一項及第四項前段規定：「不依規定清除、處理之廢棄物，直轄市、縣市主管機關得命事業機構……，限期清除處理，逾期不為清除處理時，直轄市、縣市主管機關得代為清除、處理，並向其求償清理、改善及衍生之必要費用。直轄市、縣市主管機關或執行機關代為清除、處理第一項廢棄物時，得委託適當之公、民營廢棄物清除、處理機構清除、處理之……」依其「得命」、「得代為清除處理」之文義，以及主管機關代為或委託機構清除處理所具有之行政執行性質觀之，主管機關就是否代為清除處理似非無斟酌裁量之餘地 （參見吳庚著，行政法之理論與實用，九十年八月增訂七版第四九二頁）。惟依來函所附行政院環境保護署九十年十月十七日九十環署中字第○○一八三九六號函說明二所載，非法棄置場址已有十四處污染嚴重且有立即危害性，則上開情事如已符合前述裁量縮減至零之要件，直轄市、縣市主管機關即「應命」事業機構等義務人限期清除處理，如逾期不為清除處理，直轄市、縣市主管機關即「應」代為清除處理或委託適當之公、民營廢棄物清除、處理機構清除、處理。如直轄市、縣市主管機關不作為，中央主管機關即非不得依地方制度法第七十六條第一項規定代為處理。
六、結語
整體而言，代行處理亦為「權限移轉」之特殊法律設計，故屬「管轄恆定原則」的例外或權限變更之一，絕非僅屬「職務協助」性質之制度；遑論代行處理的經費負擔，仍得由被代行處理之地方自治團體負擔。不過，代行處理的法定要件，顯然非常嚴格，即必需（一）地方自治團體依法應辦理之自治或委辦事項；（二）須地方自治團體依法應作為而不作為；（三）因其不作為致嚴重危害公益或妨礙政務正常運作；（四）須性質上適於代行處理者；（五）須先由上級政府命其於一定期限內為之，而地方政府並未如期完成等五項要件具備，始得為之。
備註：代行處理的事項範圍，允宜及於地方自治團體依法應辦理之委辦事項或機關借用之事項嗎？請各位思考看看......
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