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憲法政治：拒辦防禦性公投的政治法律分析

陳誠　大學助理教授/曾任國家文官

　　若分別從政治、法律的觀點，來審酌泛藍主政的縣市、鄉鎮市等地方自治團體「可否拒辦中央所託付的『防衛性公投』（防禦性公投）？可否鼓勵人民『拒領公投票』？」可能會得到不同的答案。

　　蓋從政治的觀點來看，權力有三個面向，其中第二個面向既是「議程設定的力量」，也是「扼阻性決策的力量」。在此，2004年總統大選既然已涉及到權力的競逐，那麼從權力的第二個面向觀之，藍軍也當然可以透過「扼阻性決策」的權力運作（power as non-decision making）來阻擋綠軍的選舉工具之運作；此係對綠軍來說，他們也正同時在運用權力的第二個面向，也就是「議程設定的力量」（power as agenda-setting），主導320公民投票的「誘導式問題」（leading question）作為提升投票率的利器。

　　事實上，對藍軍而言，較佳的政治戰術是放手讓綠軍主導公民投票的舉行，既不抵制領票，也不鼓勵投廢票；但藍軍必須告訴選民，這場公民投票的合法性是有問題的，而乾脆直接透過立法院的連署聲請打一場「憲法官司」，讓藍綠雙方在「憲法守護神」的面前有理性沉澱的可能。其次，綠軍如果真的要提升投票率，不應該僅著眼於藉由公投的舉行硬是做不當之聯結，應該改打「台灣的國家化運動」，正視藍軍以為綠軍正在從事「台灣的去中國化運動」，而做不當的貼標籤行為。

　　然而，最理想的政治戰術還是由藍綠雙方開誠佈公的宣布具體的政策牛肉，並讓雙方的未來執政團隊（future cabinet）或影子內閣（shadow cabinet）浮上檯面，讓人民可以好好選擇；儘管這在雙方魔化彼此的決戰時刻，有點難以實現，但這卻是台灣向上提升而非向下沉淪的基本動力。

　　在此，若改從法律的觀點來看，我們必須注意到，關於防衛性公投之舉辦，地方自治團體若認為有違法之疑義，只能先向司法院聲請解釋或向上級政府請求確認或因處分的存在而提行政爭訟，而非得以其有違憲、違法之疑義，即拒絕配合辦理中央所託付的兩項議題之公投。因為，若縣市政府得主張該等公投有違憲、違法之疑義而拒絕辦理的話，那麼縣市政府反而是違憲審查者（即形同司法機關），這與權力分立的牽制平衡反而有違，而與學理、實務見解不符！

　　尤其是，320公投在泛藍地方執政聯盟醞釀發動人民「拒領公投票」的議程設定上，縱使鼓勵民眾公投不領票、不投票在實務上仍難認定為違法、失職或廢弛職務之行為，而無法構成刑法上之「妨害投票」等罪責。但從公務員服務法之規定公務員的忠實義務及服從義務來看，藍軍鼓勵人民抵制中央託付辦理之公民投票，實不無可議之處，尤其是此類「全國性公投」就地方的辦理而言，並非自治事項，而係「委辦事項」。

　　因此，在各種法定選舉投票中，雖然人民團體或政治精英都可主張民眾可以投「廢票」或是「不投票」，而受到「言論自由權」及「公民參政權」的憲法保障，而無法認定為違法，反屬於人民政治性言論的表意自由範疇。惟政治性言論的表意自由所保障的主體係「一般人民」，如選舉人（投票人）、被選舉人或其他人民團體（含政黨在內），但恐仍不及於所謂的直轄市、縣市及鄉鎮市等地方自治團體。

　　總之，果爾泛藍地方執政聯盟抵制「全國性公投」的舉行，即使不違反刑法及公民投票法的規定，但從公務員服務法、地方制度法的規定來看，直轄市長、縣市長及鄉鎮市長及一般基層公務員鼓勵民眾拒領公投票、改投公投廢票的抵制行為，當然已構成違法之舉，似仍不得貿然為之。