什麼是「歧視」？法律管得著歧視嗎？
廖元豪
（國立政治大學法學院副教授）
我們生活中，往往會聽到「歧視」這個詞，但到底什麼是歧視呢？
讓我們先看看以下的例子：
（一） 美語補習班對前來應徵英文老師的ABC（American Born Chinese，在美國出生的華裔美籍公民）表示，因為他不是白種人，學生家長不喜歡，所以鐘點費較低。
（二） 原為越南籍的新移民，已歸化成中華民國國民並放棄越南國籍。去謀職時卻只因其出身與口音，被當成「外勞」，雇主僅願意給付「基本工資」，且要求她必須與其他「台灣人」分開工作。
（三） 某學校沒有無障礙環境，所以拒絕需坐輪椅的身障生申請入學。
（四） 甲經營火鍋餐廳，公告「恕不招待韓國人與同性戀」。
（五） 王女為大學生，對同學私下表示，她若要交男朋友，一定要身高180cm，膚色古銅，不能有台灣國語。
（六） 某乙為卑南族原住民，在台中某大學就讀時，組成「卑南族友聯誼社」，限卑南族人方得參加。
在這些例子中，我們看到人們會以各種原因（可能是偏見，可能是深思熟慮的結果），對於不同的群體，給予差別待遇。這些行為，都是所謂的「歧視」嗎？都能夠、應該以法律規範嗎？
有些例子，其實我們現在的法律已經有了規範。以例（一）與（二）來說，目前的就業服務法第5條，禁止雇主對於種族與出生地為歧視。而（三）也可能牴觸身心障礙者保護法。因此，地方勞工主管機關是可以開罰的。然而，在（五）與（六），如果我們以法律去處罰王女的「身高偏見」「口音歧視」；或者要求「卑南族友聯誼社」對其他族裔的人一律開放，是不是反而很荒謬？
為什麼這些例子，會讓人感覺不同？
我們首先要認清，「差別待遇」以及「個人偏好」，是自由社會的常態。你我生活中的大部分決定，都是根據個人的喜好而做的選擇。我愛吃麥當勞你愛吃蚵仔煎；張三喜歡龐克頭李四卻都留平頭；我說林志玲是第一美女他卻只迷宋慧喬……法律不該管也管不著每個人的偏好。沒有一個國家的法律，可以管理、規劃全民的偏好。即使在「種族歧視」非常敏感的美國，若有人因為歐巴馬是黑人而不想投票給他，那也是他的自由！
在一個以市場機制為主的經濟體，這種自由、偏好更是天經地義。每個人的品味、考量各有不同。很難說到底哪一種喜好是對是錯。即使你我的「選擇」「偏好」並沒有理性基礎，而僅屬主觀偏好，那也沒錯—生活中多數的消費選擇、交友習慣、擇偶品味，恐怕都是「非理性」的直覺居多！
因此，我們不該把任何私人品味—即使你真的認為那是沒水準到極點的偏見—輕易冠上「歧視」的帽子。人們每天都在選擇，也同時都在體現各種價值判斷。從民主政治來說，社會集體有權選擇共同價值，或是將各種價值加以排序。殺人放火的犯罪者，不能指控這個社會「歧視殺人放火」。而從個人來說，每個人的消費、社交，也都是個人「只要是我喜歡，有什麼不可以」的價值排序。或許吃法式大餐的價格高於滷肉飯，愛打籃球的人多於練空手道的，但這些都不是歧視，而是正當的偏好，受到法律的充分保障！
會被認定為「歧視」的，通常是社會的主流群體，將自己的偏見，透過「權力」關係，藉以排斥、貶抑其他群體。因為有了這種「權力」關係，所以被排斥的群體無法另謀出路。他們很難透過「自由市場」或「投票選舉」確保自己的利益—這就是他們往往被稱為「弱勢群體」的原因。而同時又因為主流群體不僅是態度粗魯，而且使用各種方法，讓弱勢群體被拒斥於重要的社會競爭場域之外。尤以就業、投票，還有重要的交易場域為然。
有鑑於此，法律上應該去處理、限制的「歧視」，就會以「權力關係」為重心，著重管理「公共領域」。就業、教育、投票（以及其他政治權利），以及某些重要的交易場域，通常是最重要的規範對象—任何群體被排斥在這些領域外，將很難充分地行使平等公民權，在社會上正常發展。就業服務法、性別工作平等法，就是以「就業」這個領域為主要規範對象：雇主提供工作機會，是一種「權力」。而弱勢群體若無法順利就業，那就連最起碼的生計、競爭機會都無法確保。美國聯邦與各州的反歧視法，除了就業領域禁止歧視行為外，往往還會管制「公共場所交易」（public accommodation）或資金借貸、房屋租賃等事項的歧視行為。
除了「領域」之外，法律上既然不可能管理每一種偏好，那就要針對某些特別容易造成「排斥」與「貶抑」效果的差別待遇來加以管理。因此，若有權者根據種族、性別、身心障礙等「不易改變的特徵」作為分類標準，或是針對「歷史上常遭不利對待的群體」（尤以少數族裔、女性、身心障礙者等）給予不利待遇，那就比較容易發動法律的管制。
綜合言之，偏好、偏見、差別待遇，其實是社會的常態。但現代法治國家為了社會平等，防止有權者排斥壓迫弱勢群體，因此對於特別容易展現社會權力之「領域」，禁止種族、性別等具有排斥貶抑效果的差別待遇措施。而這些「反歧視法」就成為市場競爭自由發展的「例外」，國家社會必須要撥付更多的資源來處理這些問題，而不能任由這些破壞社會平等的「自由」「偏好」任意發展。
從這個角度來看，例題中的（一）（二），涉及了就業領域的種族歧視，使特定族裔就業困難。而（三）涉及教育領域的身心障礙歧視，使身心障礙者連受教育都有障礙。因此最應以法律規範。雖然雇主可能主張，他們只是配合「消費者」的需求（喜歡白人老師，卻不管英文程度），但消費者與雇主的偏好、利益，在本案都必須讓步給少數族裔的平等權利。
而（四）雖然涉及契約自由，但在公共交易場所，卻也有針對族裔與性傾向（sexual orientation），公然排斥少數邊緣者的危險。因此以法律來規範，亦有必要。
至於（五）雖然是個人偏見，但「戀愛」是極端私領域的行為，又很難說是「社會權力」的展現，法律實無干預之可能。而（六）涉及「結社自由」的正當行使，雖屬族裔的差別待遇，然而理由正當，與「排斥」或「貶抑」均無關連。法律當然應該容許這樣的自由空間！
