行政不只是「執行」，而是「決策」！
—行政決策的程序民主不容輕忽
一、到處遭受反彈的行政決策
近年來，我們看到許多重大的政策決定，卻都由行政部門片面、
單方決定，隨即遭受重大反彈。如：
财 內政部於召開內部跨部會會議後，即行宣布ATM非約定
帳戶轉帳每日金額上限降為一萬元新台幣。後遭民意強
烈反彈後，行政院隨即改為三萬元。但多數民眾依然不
滿。
财 衛生署調漲全民健保費率與門診部分負擔，並主張此「雙
漲」決定並非「行政命令」，因此立法院無權審查。監
察院就此作成糾正決議，但行政部門置之不理。
财 內政部要求航空業者與旅行社必須申報「從台灣赴大陸」
所有旅客之名單。經多次討論，業者均提出許多反對與
修正意見。但內政部仍悍然不理，堅持原案。數家外籍
航空公司嚴重抗議，並表示考慮退出台灣航線。
為什麼這些行政部門自認「立意良好」的措施，卻都遭受強烈反
彈？挺得住的，繼續帶著罵聲我行我素；挺不住的，就只得左支右絀
朝令夕改？為什麼行政機關總是不肯認真聽取民眾的意見？為什麼
它們不是不回應，不附理由，就是說出一些可笑而毫無說服力的理
由？
二、「不民主」的決策程序—法律授權不夠用
這些事件的共同點是：都是行政機關作的決定。其次，都是影響
廣泛的重大政策決定，而非執行法律的個別措施。第三，它們也都有
法律明確的授權。
既然是「政策決定」，就應具有相當民主正當性。但從程序上來
看，這些重大決策卻一點兒也不「民主」！在「ATM轉帳限額」事
件，行政部門根本沒有在事前公開徵詢公眾意見，而僅以行政體系之
跨部會會議作為決策機制。在「健保雙漲」案中，衛生署與健保局也
只徵詢特定專業人士的「小眾」意見，而未曾開放決策過程與資訊。
後來更悍拒立法院之審查。這樣閉門造車的決策程序，無論如何都不
合民主政治「大眾諮商」（mass consultation）的要件。
至於「赴大陸出境申報」，則顯示的是行政機關的「假諮詢」。
亦即，行政機關雖然事前也舉辦多場公聽會。但根本沒有真正考慮業
者的反對或修正意見，也沒有針對公聽會的意見作成具體回應。這樣
的公聽程序，骨子裡只希望單方「說服」，或由參與者「背書」。
雖然這些措施在形式上都有法律的授權。但「授權明確性」這個
古典老舊的原則，實際上只能在裁罰性行政事項發揮較多功能，對行
政「決策」的控制力，是十分有限的。就拿前揭數個例子來說，就算
有了「法律具體明確之授權」，難道就能確保決策不受反彈？而這些
決策程序與結果就真的「正當」？
雖有論者頗有洞見地指出，傳統上僅依賴國會民意正當性的「一
元民主」早已不切實際。我們必須承認「二元民主」的新民主概念—
「行政」與「立法」都是民主部門，都有資格作成民主決策。（註1）但行政
要能配稱「民主」，前提是行政決策的透明性、開放性、可負責性，
也都要能與立法機關相匹敵，才有資格享有「決策」權。美國精研全
球化公法之學者Alfred C. Aman, Jr.教授，就認為：行政享有重大決
策權，固然是全球化潮流下不可避免之趨勢；但行政程序與司法審
查，卻要同時發展更有力的控制機制，以確保行政的民主與負責。（註2）亦
即，「行政有決策權」雖屬不可否認的事實與趨勢，但唯有在程序上
確保行政決策的民主與負責，這樣的趨勢才有正當性。
依此，我們的公法領域，需要有著更適當的機制來確保行政決策
程序之民主化。公眾之參與，多元意見之輸入，是行政決策正當性之
來源。
三、民主行政決策的基本要素
行政決策程序要符合民主參與原則，至少應有兩個要素：
一、開放參與：政策確定前應廣徵公眾意見，而非單方或由封閉
之小團體密商。
二、有實效之參與：政策之終局確定，應切實斟酌權衡各方之多
元意見。
在這樣的決策程序結構下，行政部門必須徹底放棄「我說了算」
的風格。相反地，各部會必須如同立法院一般，讓法規草案透明公開
可供公眾檢視批評，且各界意見都必須確實有機會受到重視與考慮。
行政部會做為法定主管機關，自然仍有最初的擬議與最終的決定權
限。但公眾的參與也不能只是虛晃的儀式，而必須具有實質效果。
其實我國行政程序法，在這方面相對進步。（註3）行政程序法第四章針
對法規命令訂定程序予以規範，第一五四條更明定法規命令之「草案」
原則上均須先行公告周知，並給予各界民眾陳述意見之機會。加上行
政程序法第四十三條要求所有行政行為均應「斟酌意見」並說明「理
由」，等於課與法規命令之訂定者「斟酌義務」與「回應理由義務」。
（註4）如果運用妥當，即可迫使行政機關之決策過程透明並容納各界意見；
同時也藉由「說明理由」之要求，使法規命令或其他重要政策措施善
盡更多的說理與思辯義務。（註5）
四、缺失與司法補救之道
可惜行政法界似仍將關切重心置於行政處分或其他具體行政行
為，在論述上也以個人權利保護為主而忽視民主決策之重要性。因此
行政程序法有關法規命令之重要程序是否履行，實務與學界多數見解
竟認不影響效力！至於「斟酌義務」與「說理義務」之遭受忽略，就
更不在話下。加上行政部門往往以極為形式主義之藉口—系爭措施並
未使用中央法規標準法第三條列舉之命令名稱用語—來規避行政程
序法（註6）與立法院職權行使法賦予立法院之命令審查權。（註7）
這就造成了行政部門決策上的傲慢與忽視民意。
如欲扭轉這種現象，其實無待修法，只要行政法院甚或學界，開
始認真以待前揭行政程序法之規定即可。包括：
一、將行政程序法第一五四條之「預告及評論」程序解釋為「強行規
定」與「效力規定」。如此，應履行而未履行此一程序而發布之
命令，無效。
二、善用行政程序法第四十三條之「斟酌」與「理由告知」義務，課
與行政決策機關善盡政策說理與回應各界意見之義務。違反此一
義務之命令，亦因程序違法而無效或暫停執行。
太激進嗎？如果行政法還堅持「重個人權利保護而忽視民主參
與」與「重實體而輕程序」的基調，那以上的建議自難實現，而我們
的行政決策程序，也會繼續充斥著黑箱、粗糙、片面，與「何不食肉
糜」的荒謬風格。
（註1）葉俊榮，〈二元民主與行政程序—從全球化的脈絡論行政程序法的時代機
能〉，收於台灣行政法學會主編，《行政程序法之檢討、傳播行政之爭
訟：台灣行政法學會學術研討會論文集》，頁27以下（2003）。
（註2）See ALFRED C. AMAN, JR., THE DEMOCRACY DEFICIT: TAMING
GLOBALIZATION THROUGH LAW REFORM (2004).
（註3）歐陸各國之行政程序法，幾乎均未規定法規命令之訂定程序。
（註4）參閱湯德宗，《行政程序法論》，頁29, 37 （2003二版）。
（註5）我曾摘譯美國食品與藥物署修正其有關業者包裝與儲存生蛋之標準。法
規草案僅簡短兩條，但機關說理論證極為嚴謹與詳盡，並就該新規定之
「成本」與「效益」進行貨幣化之比較。參閱丘昌泰、廖元豪，《建立
管制性法規影響分析機制可行性研究》，行政院經建會委託研究: (92)
042.903，附錄一（2003）。
（註6）見法務部九十一年一月二十一日法律字第0910001765號函，引自湯德
宗，前揭註4書，頁37。
（註7）立法院以法律賦予自己如此廣泛強大（雖然極少使用）的立法否決
（legislative veto），其合憲性本身即有可疑之處。但在當前行政決策幾
乎完全不受有效控制的情況下，這樣的監督其實可以彌補行政決策之民
主赤字（democracy deficit）。
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