司法院大法官針對規範性憲法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力（釋字第一八五號）。基此，其乃隨著時代變遷，不斷從事某種程度的憲法續造功能，以與憲法本身共同形成憲法客觀價值秩序。至於在針對裁判所適用之法令予以合憲控制之案件上，除了具有一般對世效力外，尚及於聲請人據以聲請及以同一法令牴觸憲法疑義而已聲請解釋之各案件，聲請人並得依法定程序請求救濟（釋字第一七七、一八三、一九三號）。此亦突顯了德國學者Hans D. Jarass所言之基本權雙重個性，亦即基本權所形成的原始對抗國家侵害的防衛作用與由基本權客觀意義所形成的國家保護義務，而此等客觀基本權規範（保護義務）是針對所有國家權力主體，並適用於法秩序之所有領域，以及作為所有憲法機關的基準原則。如自此基點出發，不僅司法院大法官違憲審查標的應及於所有國家行為，其他國家權力主體亦有義務確保其國家行為之合憲性，並在所有國家權力主體提供適當的合憲控制分工下，司法院大法官方不會因違憲審查標的含括所有法領域，而發生功能超載情事。茲分述如下：
1.在機關或立委聲請之「憲法疑義或爭議之違憲審查」及「法令違憲審查」方面：此部分實應於相關規範中，仿效地方制度法明文規定合憲控制之若干前置程序。茲以行政體系為例，舉凡中央至地方機關行為，均應透過層層合憲性管制，並援引誠如學者紀俊臣所言之「先行政後立法」、「先法律後政治」、「先間接再直接」、「先協商後解釋」等處理原則，將各項前置作業定性為「強制性」規定，如未予踐行，即屬違憲違法之國家行為，斯時司法院大法官即可予以違憲違法之宣告，並課予根據合憲合法之前置解決途徑，迅速恢復合憲秩序之義務，或者逕於制度設計上予以分案審理，就此未予踐行強制性前置程序者，直接自程序上予以不受理之宣告。惟目前地方制度法雖有諸如第三十八條（報請行政院、內政部、縣政府邀集各有關機關協商解決之）、第三十九條（覆議機制）等「先協商後解釋」之強制性規定，但根據釋字第五二七號可知，同法第四十三條第五項及第三十條第五項有關自治監督機關之規範控制功能，「函告無效」並非「釋憲聲請」之「強制性」前置解決途徑，其尚有選擇「先解釋後行政」之餘地。而現行有關機關或立委聲請之「憲法疑義違憲審查」及「法令違憲審查」亦同樣出現類似情形，此就釋憲聲請者而言，不僅有棄守憲法職能之嫌，就釋憲聲請受理者（司法院）而言，更有侵越彼等憲法職能之虞。倘若釋憲聲請受理者基於避免侵越彼等憲法職能之考量，作出課予其根據合憲合法之解決途徑以迅速恢復合憲秩序義務之宣告，實則繞一大圈，一切又回到原點，此不僅在經濟效益上不成比例，從過去實務運作可知，國家權力主體是否會根據宣告迅速恢復合憲秩序，亦有變數，故此等法制設計僅徒增司法權威性之斲傷罷了，並無法發揮應有的功能。基此，實應將各種行政體系內部之規範合憲性控制功能，以及各種諸如覆議、解散、倒閣、政治協商等憲政功能，明文定性為釋憲聲請之「強制性」前置解決途徑，且於程序上嚴格把關，並將違憲審查具有拘束全國各機關及人民之效力加以入憲，如此不僅有助於是類案件訟源之紓緩，亦可將大法官捲入政爭、成為政爭工具之可能性減至最小，更可避免因作出重回原點又不具強制拘束力的宣告而造成司法威信之嚴重斲傷。至於其他憲法機關，除了在內部權力體系應善盡前置性合憲控制義務外，對外亦應本其憲法職能透過各項制衡功能，共同維護此等憲法客觀價值秩序。
2.在人民或各級法院聲請之「裁判所適用之法律或命令違憲審查」方面：由於基本權具有雙重個性，亦即基本權所形成的原始對抗國家侵害的防衛作用與由基本權客觀意義所形成的國家保護義務，故如自此基點出發，司法院大法官應有與各級法院合憲控制分工之可能性與必要性，亦即所謂「集中審查」與「分散審查」、「一般審查」與「個案審查」，應有併行之可能性與必要性。申言之，由於是類案件兼具有權利救濟（司法作用）及規範控制（準立法作用）的本質，基此，不僅人民、法人或政黨可於各級法院啟動基本權防禦功能，俾各級法院法官得以行使個案審查（分散審查），以確保個案權利能獲得充分、有效、及時之救濟﹔人民、法人或政黨更可於窮盡救濟途徑後，啟動基本權防禦、受益、制度保障、程序保障、保護義務等功能，俾司法院大法官得以行使一般審查（集中審查），以發揮權利救濟及規範合憲性控制之雙重功能。在個案分散審查方面，因法官拒絕適用違憲規範只生個案效力，故不僅可確保基本權防禦功能，且在法安定性之影響乃可降至最低，而此等拒絕適用甚可透過審級制度層層救濟，終至司法院大法官之一般集中審查以為終局合憲控制﹔在一般集中審查方面，因大法官宣告違憲規範效果兼有個案效力與通案效力，故不僅可濟各級法院基本權防禦功能確保之不足，尚可課予國家行為作為義務，以積極發揮基本權受益、制度保障、程序保障、保護義務等功能，使憲法客觀秩序得以維繫與補強，使違憲國家行為得以導正，而不致在外繼續戕害人民。此等嘗試不僅在絕對違憲時有其必要性，在相對違憲時更有其必要性。在德、美、日現行違憲審查制度因存有若干缺點而有向中間靠攏之趨勢下，對於邁向「一元單軌制」的司改終極目標過程中之吾人而言，更可透過此等嘗試，修正摸索出適合吾國、符合世界潮流之違憲審查制度。
承前所言，如自基本權主觀防禦功能與客觀價值秩序出發，各級法院法官不僅有義務行使法令違法違憲審查權，亦有義務行使法律違憲審查權。前者在釋字第一三七、二一六等號解釋中早予肯定，並無多大爭議。後者根據憲法第一七一條及釋字第三七一號反面解釋可知，司法院受理要件當係以「法律與憲法有無牴觸發生疑義時」，方有啟動之必要性，倘「無疑義」，依其合理之確信確屬牴觸憲法，則因「法律與憲法牴觸者無效」，自無釋憲聲請之必要，否則即有棄守職權之嫌。基此，倘各級法院法官就其受理之案件所適用之法律確信有牴觸憲法且無任何疑義，基於憲法之框架作用與規範作用，其自應本於公正誠實之篤信，表示合憲合法適當之見解，當事人亦可於訴訟過程中基於其基本權防禦功能，就違憲情事加以指摘，以供法官判案考量。一旦拒絕適用有恣意或錯誤情事，受不法侵害之當事人不但可透過審級制度予以救濟，於窮盡救濟途徑後更可聲請大法官為終局合憲控制與權利救濟。至此，有關各級法院法官就其受理之案件所適用之法律確信有牴觸憲法疑義可聲請大法官釋憲之功能，即可考慮取消。蓋就職務分工而言，此項功能實等同鼓勵各級法院法官棄守其運用合憲觀點認事用法之職權義務﹔就審判獨立而言，送經大法官集中審查亦有諮詢之嫌﹔就基本權保障而言，其過程迂迴費時亦可見一斑﹔就訴訟經濟而言，在人力、物力、時間、金錢各方面更是所費不貲。故在司法政策層面上，既欲嘗試集中審查與分散審查併行，此功能即可考慮予以取消。
至於人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義所提出之釋憲聲請，根據釋字第一八五號可知，不論是確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，均為大法官違憲審查、評價、非難標的所及。至於司法院大法官就確定終局裁判適用法律、命令所表示之見解應為何種程度之介入，始不致侵越彼等權限，德國聯邦憲法法院有關審查一般法院裁判之基本準則──「赫克準則」（Hecksche Formel），實可援為借鏡。至於此部分之宣告效力，基於經濟效益上的考量，實可仿效德國聯邦憲法法院法第九十五條第二項規定，使之發生「廢棄」該裁判之效果，並將案件發回管轄法院。
3.在其他有關「補充解釋」、「統一解釋法令」、「公私法管轄權限見解歧異案件」之審理方面：在補充解釋部分，由於違憲審查標的涵蓋甚廣，故此部分實可併入法令違憲審查部分（例如釋字第三七八、四五九號等即是）。至於統一解釋法令及公私法管轄權限見解歧異案件部分，即可考慮將功能予以釋出，由一般法院處理，以免損及當事人之司法受益權。
憲法優位性雖使司法院大法官違憲審查標的應涵蓋所有國家行為，惟此並非在造就其違憲審查職能之膨脹，毋寧更在課予所有國家權力主體因之擔負起前置性合憲控制之分工。司法院大法官僅為「終局」之合憲控制者，並非「專屬」之合憲控制者，其他國家權力主體是否善盡其合憲控制義務，扮演起憲法守護者之角色，亦不容忽視。基此，本文在現階段乃建議：第一，在司法院大法官違憲審查過程中，宜徹底貫徹「規範本身」、「規範適用見解」、「規範適用所涵攝之個案事實」三位一體之審查方式，並針對不同的國家行為，根據功能結構觀點，妥善運用多樣化之審查密度與宣告模式。第二，在「憲法疑義或爭議之違憲審查」及「法令違憲審查」方面，實應將各種行政體系內部之規範合憲性控制功能，以及各種諸如覆議、解散、倒閣、政治協商等憲政功能，明文定性為釋憲聲請之「強制性」前置解決途徑，且於程序上嚴格把關，並將違憲審查具有拘束全國各機關及人民之效力加以入憲。第三，在「裁判所適用之法律或命令違憲審查」方面，不妨嘗試將「集中審查」與「分散審查」、「一般審查」與「個案審查」加以併行，並將各級法院法官就其受理之案件所適用之法律確信有牴觸憲法疑義可聲請釋憲之功能加以廢除。第四，將補充解釋併入法令違憲審查。第五，將統一解釋法令及公私法管轄權限見解歧異案件改由一般法院處理。如此方能使基本權主觀防禦功能與憲法客觀價值秩序得以兼顧與維繫。
（ 刊載於《軍法專刊2004.02》 ）
陳怡如 撰/ 中國文化大學中山學術研究所博士生
文章定位：
