消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」此係國家為導正消費者與企業經營者契約關係結構上的不平等所為之立法介入。對消費者而言，此等立法介入乃在落實憲法上保障人民生存權與財產權（憲法第十五條）以及國民經濟應以民生主義為基本原則（憲法第一四二條）之憲法委託，並實現消費者保護法第一條之立法目的，故將企業經營者的契約責任擴張及於廣告之內容。對企業經營者而言，此等立法介入無異是對其工作權（憲法第十五條）、言論自由（憲法第十一條）、契約自由（憲法第二十二條）之限制，為確保此等基本權地位不遭受過度之侵害，此等規範自須經得起憲法第二十三條比例原則之檢驗。
申言之，廣告在此係為獲得財產而從事之經濟活動，其性質上為與職業行使有關且有助於職業行使之行為，故應屬工作權中職業執行自由之保障範圍。自「階層理論」觀之，限制廣告之規範自須置於「職業執行規定」階層予以檢視。在公益原則方面，由於此階層對工作權限制較輕，故只要植基於「合理的公益」即可取得正當性。基此，消費者保護法第二十二條乃在落實憲法上保障人民生存權與財產權（憲法第十五條）以及國民經濟應以民生主義為基本原則（憲法第一四二條）之憲法委託，其立法目的亦在增進公共利益（憲法第二十三條），足見不論是後者的一般公益條款或是前者的特別公益條款，均可謂為一項優先於個人自由之重大公益，自符此階層之公益要求。在比例原則方面，為達公益目的所選取的手段不僅須適合且必要，抑且針對限制程度及公益事由重要性予以整體衡量，尚能符合可期待之界限，而未有過度且不可期待之負擔。消費者保護法第二十二條係為保護消費者而對企業經營者所課以之特別義務，將企業經營者的契約責任擴張及於廣告之內容，自屬達到前述公益目的之適合手段，惟倘若不加限定的延伸至所有廣告內容，則可能導致企業經營者承受過度且不可期待之負擔。足見在維持該當規範合憲性的前提下，即有必要根據規範目的對於規範手段予以合憲限定之詮釋。
有關消費者保護法第二十二條限制企業經營者的手段，大致可劃分以下四種不同的客觀強度：第一，以廣告內容是否客觀記載於契約上作認定，除非契約當事人合意將廣告內容列為契約之一部，否則買賣契約仍應以該契約內容所載者為準。此對企業經營者之限制程度最弱。第二，兼從主客觀作認定，例如消費者如明確知悉廣告內容並非買賣之標的，而在一般交易觀念上，此廣告內容純屬建議，而非買賣契約內容，且兩造在訂立買賣契約時，企業經營者復對契約內容一一審認無訛，其於簽約時既未表明上開廣告內容即為契約內容，亦未對該契約內容為保留、加註或質疑，自難認為廣告內容為契約內容之一部。此對企業經營者之限制程度次弱。第三，探求廣告內容是否為消費者主觀信賴作認定，亦即企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容，該廣告自應視為契約之一部。惟簽訂契約時，倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，但仍難逕謂該廣告已當然成為契約之一部。倘若消費者基於信賴企業經營者之廣告而與之簽訂買賣契約，其於簽約前既無機會得以充分閱讀契約內容，簽約後又需受系爭契約條款之限制而不得以廣告內容加以爭執，此等契約約定顯係違反公平互惠之平等原則，並與消費者保護法第二十二條之規範意旨相悖，對消費者顯失公平，該當約款即應為無效，企業經營者所負之契約責任仍應及於該廣告內容。此對企業經營者之限制程度次強。第四，舉凡所有的廣告內容均視為企業經營者的要約，亦即不論主客觀認定如何，均將企業經營者所負之契約責任擴張及於所有的廣告內容。此對企業經營者之限制程度最強。
揆諸立法過程，消費者保護法第二十二條規定之草案內容，趙少康等六十六委員提案版本之內容為：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其依契約對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」行政院版之內容則為：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」由於趙少康等六十六委員提案版本之「依契約」易滋誤會，蓋一般消費者對契約之認識，仍停留在「約必書面」階段，故工業總會乃同意行政院提案版本，審查會即照行政院提案版本通過，日後亦以此版本三讀通過。足見消費者保護法第二十二條之適用並不因廣告內容是否列入契約而有所不同，否則將無從落實前述的公益目的，故前述第一種手段並不足採。惟倘若將所有的廣告內容均視為企業經營者的要約，而不針對主客觀情形予以法益上的權衡，逕將企業經營者所負之契約責任擴張及於所有的廣告內容，自會導致企業經營者承受過度且不可期待之負擔，故前述第四種手段乃有違比例原則之要求。基此，為使企業經營者不致負擔過度，並使消費者保護法第二十二條之公益目的得以實現，採行前述第三種手段，毋寧當是較為兼顧整個立法過程、規範目的、憲法委託以及企業經營者與消費者雙方基本權地位的最適作法。
此外，廣告亦為某種精神影響，亦即以企圖說服他人為目的之價值判斷，不論此等言論是否具有價值、是否正確、是否理性，均應屬言論自由之保障範圍。倘若將消費者保護法第二十二條限定在前述第三種手段作觀察，則此種手段對企業經營者言論自由的侵害程度與其所欲達到的公益目的兩相權衡，亦不違反比例原則，蓋其並未禁止企業經營者從事廣告行為，亦未將所有廣告內容均視為要約，倘若遇有企業經營者欲藉由某些廣告的特效創意以達說服消費者購買之目的，企業經營者仍有機會對消費者澄清，以免消費者將某些創意特效誤以為是契約之一部分。惟在預售屋之購買人與建商訂定買賣契約時，因無任何成品可供檢視，僅能信賴建商之廣告，建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，而在洽談過程亦未作若干澄清，導致購屋人信賴而簽約，則廣告之說明及樣品屋示範自應成為契約內容之一部。諸如此等憲法委託及基本權客觀法規範之落實，在消費者保護法公布施行前，係以諸如民法第一四八條誠信原則此等概括條款之詮釋予以實現，在消費者保護法公布施行後，自應以消費者保護法第二十二條之強行規定予以實現，倘若此等強行規定仍不夠明確而有詮釋之空間，根據合憲限定解釋原則之操作，亦應獲得相同之結論，而此等詮釋結果亦不致使弱勢的消費者凌駕強勢的企業經營者，導致企業經營者的契約自由遭到過度的限制。
基此，在界定廣告是否為契約之一部分時，根據合憲限定解釋原則之操作，倘若以廣告內容是否客觀記載於契約上作認定，實有對消費者保護不足之虞﹔倘若將所有的廣告內容不論主客觀認定如何，均一概視為企業經營者的要約，使其契約責任擴張及於所有的廣告內容，則又有對企業經營者限制過度之嫌。比較兼顧雙方基本權主客觀功能及基本國策憲法委託的作法，當是仍應探求廣告內容是否為消費者主觀信賴作認定，亦即企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容，該廣告自應視為契約之一部。如此之詮釋，相信當能使雙方基本權地位獲致最大之協和與調和。
(陳怡如 撰/中國文化大學中山學術研究所法學博士候選人)
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