圖／陳怡芬 Portia Yi-Fen Chen 攝影
文／陳怡如 Eunice Yi-Ju Chen 撰寫
（五）解釋憲法
司法院大法官，以會議方式，合議審理司法院解釋憲法之案件（憲法第七十八條及司法院大法官審理案件法第二條前段）。根據憲法第一七一條規定：「法律與憲法牴觸者無效。法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第一七二條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」第一七三條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」據此，有關大法官解釋憲法之事項，即不外有：第一，關於適用憲法發生疑義之事項（此亦包含憲章對憲律的審查，故修憲條文亦得含蓋在違憲審查標的之列，例如釋字第一五Ｏ號、第二六一號、第四九九號等是）﹔第二，關於法律或命令，有無牴觸憲法之事項﹔第三，關於省自治法、縣自治法、省法規及縣規章有無牴觸憲法之事項。以上解釋之事項以憲法條文有規定者為限（司法院大法官審理案件法第四條）。
聲請解釋憲法必須符合以下情形之一：第一，中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者﹔第二，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者﹔第三，依立法委員現有總額三分之一以上之聲請（有關立法委員總額人數之計算，根據司法院大法官審理案件法施行細則第五條規定，係以每會期實際報到人數為準），就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者（司法院大法官審理案件法第五條第一項）。最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋（同法第五條第二項）。惟憲法乃國家最高規範，法官均有優先遵守之義務，各級法院法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法以求解決，無須受訴訟審級之限制。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋（釋字第三七一號解釋理由書）。聲請解釋憲法倘若不合前二項規定者，應不受理（同法第五條第三項）。關於省自治法、縣自治法、省法規及縣規章有無牴觸憲法之解釋案件，除憲法第一一四條規定（省自治法制定後，須即送司法院，司法院如認為有違憲之處，應將違憲條文宣布無效）者外，則準用前述聲請解釋憲法必須符合之情形（同法第六條）。惟第四次修憲凍結省級政府組織後，省縣地方制度法律制定即不受憲法第一一四條規定限制（憲法增修條文第九條第一項）。
聲請解釋憲法應以聲請書敘明下列事項向司法院為之：第一，聲請解釋憲法之目的﹔第二，疑義或爭議之性質與經過，及涉及之憲法條文﹔第三，聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解﹔第四，關係文件之名稱及件數（司法院大法官審理案件法第八條第一項）。聲請解釋機關有上級機關者，其聲請應經由上級機關層轉，上級機關對於不合規定者，不得為之轉請，其應依職權予以解決者，亦同。司法院接受聲請解釋案件，應先推定大法官三人審查，除不合本法規定不予解釋者，應敘明理由報會決定外，其應予解釋之案件，應提會討論。前項解釋案件於推定大法官審查時，得限定提會時間。前揭提會討論之解釋案件，應先由會決定原則，推大法官起草解釋文，會前印送全體大法官，再提會討論後表決之。大法官會議時，其表決以舉手或點名為之。大法官解釋案件，應參考制憲、修憲及立法資料，並得依請求或逕行通知聲請人、關係人及有關機關說明，或為調查。必要時，得行言詞辯論。前項言詞辯論，準用憲法法庭言詞辯論之規定。大法官解釋憲法，應有大法官現有總額三分之二之出席，及出席人三分之二同意，方得通過。但宣告命令牴觸憲法時，以出席人過半數同意行之。大法官每星期開會三次，必要時得開臨時會議。大法官會議以司法院院長為主席，院長不能主持時，以副院長為主席。院長、副院長均不能主持時，以出席會議之資深大法官為主席，資同以年長者充之。大法官全體審查會議，由值月大法官召集，並由大法官輪流擔任主席。大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人及其關係人。大法官所為之解釋，得諭知有關機關執行，並得確定執行之種類及方法。司法院秘書長，應列席大法官會議（同法第九條至第十四條第一項、第十五條至第十八條）。以上規定均可謂為司法院大法官解釋憲法之個別程序規定，至於其他一般程序規定，則可準用憲法法庭審理規則之規定內容（憲法法庭審理規則第十九條）。
如與德國聯邦憲法法院之功能設計兩相比較，除了前述有關「組成憲法法庭審理政黨違憲之解散事項」及「組成憲法法庭審理總統、副總統之彈劾」與德國類似外，在「解釋憲法」之職權範疇，亦存有德國的影子。茲分述如下：
1.類似德國抽象規範審查之功能設計
前揭司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款「中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者」及同條項第三款「依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者」之規定，乃類似德國抽象規範審查之職權設計，即基本法第九十三條第一項第二款規定：「聯邦憲法法院審判左列案件…（二）關於聯邦法律或各邦法律與本基本法在形式上及實質上有無牴觸或各邦法律與其他聯邦法律有無牴觸、發生歧見或疑義時，經聯邦政府、邦政府或聯邦議會議員三分之一之請求受理之案件。」聯邦憲法法院法第十三條第六款規定：「聯邦憲法法院裁判…六、對於聯邦法或邦法在形式上或實質上是否符合基本法，或邦法是否符合其他聯邦法，發生爭議或疑義，經聯邦政府、邦政府、或聯邦眾議院三分之一議員聲請者。」
足見我國並不以「適用法律發生有牴觸憲法之疑義」為限，舉凡「行使職權，適用憲法發生疑義」，即可提出聲請。惟德國只要有「爭議（歧見）或疑義」即可請求受理，我國則不僅要有「爭議或疑義」，抑且尚須限於「行使職權」，否則即屬要件不符不予受理。足見倘若非於行使職權適用法律之時，卻對某項法律發生有牴觸憲法之疑義，則將礙於要件不符而無法聲請。儘管實務運作針對「行使職權」要件有從寬詮釋的趨勢，但無論如何，其功能設計確實比德國來得嚴格。
2.類似德國具體規範審查之功能設計
前揭釋字第三七一號解釋理由書有關「各級法院法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋」，則類似德國具體規範審查之功能設計，即基本法第一ＯＯ條第一項規定：「法院如認為某一法律違憲，而該法律之效力與其審判有關者，應停止審判程序。如係違反邦憲法，應請有權受理憲法爭議之邦法院審判之；如係違反本基本法，應請聯邦憲法法院審判之。各邦法律違反本基本法或各邦法律牴觸聯邦法律時，亦同。」聯邦憲法法院法第十三條第十一款規定：「聯邦憲法法院裁判……十一、關於聯邦法或邦法是否符合基本法，或邦法律或其他邦法規是否符合聯邦法，由法院提起聲請者。」
根據釋字第五七二號可知，釋字第三七一號中所謂的「先決問題」，係指審理原因案件之法院確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言。如系爭法律已修正或廢止，而於原因案件應適用新法；或原因案件之事實不明，無從認定應否適用系爭法律者，皆難謂系爭法律是否違憲，為原因案件裁判上之先決問題。所謂「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由（參見釋字第五七二號解釋理由書）。
楊仁壽大法官於釋字第五七二號協同意見書並認為，憲法第八十條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」足見法律之解釋與適用，本係法官之職責，其對法律之合憲性若存有疑義，則應進一步運用其學養，詳加思考判斷。必竭盡所能，認其所應適用之法律，有客觀上之理由，相信該法律已然違憲，且對之依「合憲性解釋原則」解釋，亦無法獲致合憲之可能性，始可裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。法官之法律適用，係以法律規範為大前提，以所認定之事實為小前提；而大法官之「違憲審查」，則以憲法或憲法原則為大前提，以法律規範為小前提。本件解釋有鑒於法官已熟諳「法律適用」之三段論法，遂仿德國聯憲法法院「具體規範審查」實務上作法，將提出「客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，「具體化」為提出「違憲審查」之三段論法，允屬至當。自釋字第三七一號解釋公布以來，已肯定各級法院於審理具體個案時，享有對應適用之法律「審查」其是否有效存在之權限，僅不認法官有逕行拒絕適用違憲法律或宣告其違憲無效之「非難權」，而仍須向大法官聲請解釋憲法。故法院於「審查」應適用之法律後，如認為有效時，應以之為大前提予以適用﹔反之，於「審查」應適用之法律後，如確信其牴觸憲法無效時，不得以無效為理由逕行拒絕適用或宣告其無效，而應裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋憲法。三段論法係將「法律規範」置於憲法下以獲致合憲或違憲之思維過程，必須經過涵攝，始能導出結論。成功的涵攝，則必須具備兩個要素，其一為「外部正當性」，其任務端在對所使用的大、小前提進行說明；其二為「內部正當性」，則須成功的「說服」及「推演」大、小前提間之聯繫關係，俾維持其邏輯之一貫性。本件解釋稱釋字第三七一號解釋所謂「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明（涵攝之外部正當性），並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證（涵攝之內部正當性），即係對「違憲審查」三段論法涵攝之文字說明。涵攝的過程中，仍包含著評價的要素，亦有目的論的考量，甚至個人之價值觀及世界觀，亦難免摻入其中。故法官之論證祇須在客觀上無明顯之錯誤，即已足夠，無須多事強求。如僅對法律是否違憲發生疑義（未涵攝），或未詳敘其對系爭違憲法律之解釋及對據以審查之憲法規範意涵之說明（未具備涵攝之外部正當性），或系爭法律有合憲解釋之可能，個案審判法院未善盡解釋與適用法律之職責（未具備涵攝之內部正當性），皆不能謂已描述「違憲審查」三段論法之基本結構，自不能認為已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。自此亦可窺出大法官或法官於適用法律的過程中，並非只是機械式的詮釋法律，實則尚受法律內部邏輯、社會基本變遷、個人信念經驗等要素的影響，並彼此交互作用著。
釋字第五九Ｏ號乃更進一步指出，釋字第三七一號所謂「法官於審理案件時」，係指法官於審理刑事案件、行政訴訟事件、民事事件及非訟事件等而言，故此處所稱「裁定停止訴訟程序」，自亦包括各該事件或案件之訴訟或非訟程序之裁定停止在內。法官聲請解釋憲法時，必須一併裁定停止訴訟程序，蓋依憲法第七十八條及憲法增修條文第五條第四項規定，宣告法律是否牴觸憲法，乃專屬司法院大法官之職掌。各級法院法官依憲法第八十條之規定，應依據法律獨立審判，並無認定法律為違憲而逕行拒絕適用之權限。因之，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義而有聲請大法官解釋之必要者，該訴訟程序已無從繼續進行，否則不啻容許法官適用依其確信違憲之法律而為裁判，致違反法治國家法官應依實質正當之法律為裁判之基本原則，自與釋字第三七一號及第五七二號解釋意旨不符。是以，裁定停止訴訟或非訟程序，乃法官依上開解釋聲請釋憲必須遵循之程序。至於法官依釋字第三七一號及第五七二號聲請大法官解釋時，應以「聲請法官所審理之案件並未終結，仍在繫屬中」為限，否則即不生具有違憲疑義之法律其適用顯然於該案件之裁判結果有影響之先決問題（參見釋字第五九Ｏ號解釋理由書）。
3.類似德國憲法訴願之功能設計
前揭司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者」之規定，乃類似德國憲法訴願之功能設計，即基本法第九十三條第一項第四之一款「任何人聲請其基本權利或其依第二十條第四項、第三十三條、第三十八條、第一Ｏ一條、第一Ｏ三條及第一Ｏ四條所享之權利遭公權力損害所提起違憲之訴願」、聯邦憲法法院法第九十條「任何人得主張，其基本權利或在基本法第二十條第四項、第三十三條、第三十八條、第一Ｏ一條、第一Ｏ三條及第一Ｏ四條所規定之權利，遭受公權力侵害，而向聯邦憲法法院提起憲法訴願。對於上述侵害如有其他法律救濟途徑時，僅於其他法律救濟利用之途已窮時，始得提起憲法訴願。在未用盡其他法律救濟途徑前提起憲法訴願，如具有普遍重要性，或因訴願人如先遵循其他法律救濟途徑時，將遭受重大或無法避免之損害時，聯邦憲法法院亦得立即加以裁判。依據邦憲法規定，向邦憲法法院提起憲法訴願之權利，不受影響」之職權規定。惟比較兩國之差異，不外有：
(1)在憲法訴願標的方面，我國僅限於「確定終局裁判所適用之法律或命令」，德國則涵蓋「所有公權力行為」，足見德國憲法訴願標的範圍遠較我國來得廣泛。
(2)在憲法訴願時點方面，我國限於「確定終局裁判」，此雖與德國「僅於其他法律救濟利用之途已窮時，始得提起憲法訴願」之意旨類似，惟德國尚有例外規定，亦即「在未用盡其他法律救濟途徑前提起憲法訴願，如具有普遍重要性，或因訴願人如先遵循其他法律救濟途徑時，將遭受重大或無法避免之損害時，聯邦憲法法院亦得立即加以裁判」，足見德國在憲法訴願時點的規定乃較能使人民的權利獲得充分有效的救濟。
(3)在憲法訴願效力方面，司法院大法官所為之解釋，乃有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項時，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。又憲法第一七一條第一項及第一七二條規定，法律與憲法牴觸者無效，命令與憲法或法律牴觸者無效。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解發生有牴觸憲法之疑義，經司法院依人民聲請解釋認為確與憲法意旨不符時，是項確定終局裁判即有再審或非常上訴之理由。蓋確定終局裁判如適用法規顯有錯誤或違背法令，得分別依再審、非常上訴及其他法定程序辦理，為民、刑事訴訟法及行政訴訟法所明定，並經釋字第一三五號及第一七七號解釋在案。故業經司法院解釋之事項，其受不利裁判者，自得於解釋公布後，依再審或其他法定程序請求救濟，受訴法院自應受其拘束，不得再以其係法律見解之歧異，認非適用法規錯誤，而不適用該解釋（釋字第一八五號解釋理由書）。足見司法院大法官依人民聲請所為法令違憲審查之解釋，除解釋文內另有明定者外，原則上應自解釋公布當日起，向將來發生效力（釋字第一八八號解釋文），並具有拘束全國各機關及人民之效力（釋字第一八五號解釋文），經該解釋宣告與憲法意旨不符之法令，基於法治國家法安定性原則，原則上自解釋生效日起失其效力（釋字第五九二號解釋理由書），惟為賦予聲請人救濟之途徑，司法院大法官依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，或依其他法定程序請求救濟（釋字第一七七號解釋理由書）。聲請人如不能以再審之訴救濟者，司法院尚得根據合憲解釋原則之運用，準用其他法定程序以為救濟（係指再審或非常上訴以外之法定程序）。反觀德國聯邦憲法法院法第九十五條規定：「憲法訴願有理由時，應在裁判中確認，由於何種作為或不作為違背基本法之何種規定。聯邦憲法法院得同時諭知，任何重複被指責之措施為違背基本法。對於裁判提起之憲法訴願有理由時，聯邦憲法法院應將該裁判廢棄，在聯邦憲法法院法第九十條第二項第一句（對於上述侵害如有其他法律救濟途徑時，僅於其他法律救濟利用之途已窮時，始得提起憲法訴願）的情形，聯邦憲法法院應將案件發回管轄法院。對於法律提起之憲法訴願有理由時，應宣告該法律無效。依第二項提起憲法訴願有理由，如被廢棄之裁判係依據違憲之法律時，亦同。聯邦憲法法院法第七十九條（確定之刑事判決的所依據之法規業經宣告為違反基本法或依本法第七十八條之規定宣告無效者，又確定之刑事判決以聯邦憲法法院宣告為違反基本法之法規之解釋為依據者，均得依刑事訴訟法之規定對之提起再審。其他根據依第七十八條被宣告為無效之法規所為不得再行爭執的裁判，除第九十五條第二項的規定或其他法律有特別規定者外，不受影響。這些裁判不得執行。依民事訴訟法須為強制執行時，民事訴訟法第七六七條規定準用之。不當得利請求權不得主張之）規定準用之。」足見我國在憲法訴願效力上，並未如德國聯邦憲法法院可逕將裁判予以廢棄，故當人民以該解釋為再審或非常上訴之理由，或依其他法定程序請求救濟時，不僅在實體審判仍存有變數，抑且亦可能因此等變數導致程序上更多的迂迴往返，凡此恐將使人民的權利無法獲得充分有效之救濟。
除此之外，德國的憲法訴願尚有另一類型，即基本法第九十三條第一項第四之二款規定：「聯邦憲法法院審判左列案件：……（四之二）鄉鎮及鄉鎮聯合區由於依第二十八條之自治權遭法律損害而提起違憲之訴願，該法律如係邦法，則須係無從在邦憲法法院提起者。」我國的情形根據釋字第五二七號可知，有監督地方自治團體權限之各級主管機關，依地方制度法第七十五條對地方自治團體行政機關（即直轄市、縣、市政府或鄉、鎮、市公所）辦理該條第二項、第四項及第六項之自治事項，認有違背憲法、法律或其他上位規範尚有疑義，未依各該項規定予以撤銷、變更、廢止或停止其執行者，得依同條第八項規定聲請司法院解釋。地方自治團體之行政機關對上開主管機關所為處分行為，認為已涉及辦理自治事項所依據之自治法規因違反上位規範而生之效力問題，且該自治法規未經上級主管機關函告無效，無從依同法第三十條第五項聲請解釋，自治團體之行政機關亦得依同法第七十五條第八項逕向本院聲請解釋。其因處分行為而構成司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款之疑義或爭議時，則另得直接聲請解釋憲法。如上述處分行為有損害地方自治團體之權利或法律上利益情事，其行政機關得代表地方自治團體依法提起行政訴訟，於窮盡訴訟之審級救濟後，若仍發生法律或其他上位規範違憲疑義，而合於司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之要件，亦非不得聲請司法院解釋。至若無關地方自治團體決議事項或自治法規效力問題，亦不屬前開得提起行政訴訟之事項，而純為中央與地方自治團體間或上下級地方自治團體間之權限爭議，則應循地方制度法第七十七條規定解決之，尚不得逕向司法院聲請解釋（釋字第五二七號解釋文）。據此，司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之釋憲聲請主體，亦包含地方自治團體在內，此即與德國此類憲法訴願相似。
法官於審判案件時，就行政命令固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，惟此等命令如經法官於裁判上引用者，當事人即得據以聲請解釋（釋字第一三七號解釋理由書及釋字第二一六號解釋理由書）。至於司法院冤獄賠償覆議委員會依冤獄賠償法第五條規定，係由最高法院院長及法官組成，其就冤獄賠償覆議事件所為之決定，性質上相當於確定終局裁判，故其決定所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義時，自應許人民依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款聲請司法院解釋（釋字第四八七號解釋理由書）。此外，釋憲實務在合憲解釋原則的前提下，並將確定終局裁判所適用之「法律或命令」予以從寬解釋，舉凡最高法院及行政法院判例、最高法院民刑庭總會議決議、民事庭會議決議、庭長評事聯席會議決議、公務員懲戒委員會案例、函釋、行政計劃等均屬之。惟最高法院判決與台灣高等法院座談會結論並非司法院大法官審理案件法所稱之法令，故與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款不合，依同條第三項規定，亦應不受理（釋字第五六九號解釋理由書）。茲分述如下：
(1)釋字第一五四號即認為，確定終局裁判所適用之「法律或命令」，乃指確定終局裁判作為裁判依據之法律或命令或相當於法律或命令者而言。最高法院及行政法院判例，在未變更前，有其拘束力，可為各級法院裁判之依據，如有違憲情形，自應許人民提請釋憲，始足以維護人民之權利。根據釋字第五七六號林子儀、許宗力、楊仁壽大法官協同意見書可知，我國現行之判例制度，乃由最高法院或最高行政法院所為之判決中選取法律見解堪為範式而有作成判例必要之判決或決議，經最高法院民刑事庭會議或總會、最高行政法院庭長法官聯席會議決議，並於決議後報請司法院備查而來（法院組織法第五十七條、行政法院組織法第十六條等）。各庭如認判例有變更之需要，則於敘明不同見解、擬具變更判例之提案後，準用審查程序予以變更。效力上，如判決違背現行有效之判例即屬裁判違背法令，得據以為上訴終審法院或提起再審之理由。由於判例具有實質上之法源地位，故自應將判例視為「確定終局裁判所適用之法令」之一種，而得為違憲審查之標的。惟行政機關訂定具抽象規範性質之法規命令，尚且須依其事務性質符合層級化之法律保留原則，方與權力分立原則及憲法人民權利保障之要求無所違背。相較之下，判例來自不具備直接民主正當性之法院對於具體個案所表示之法律見解，此種見解如果沒有事實基礎之支撐，則其拘束力便失卻法理基礎，而質變為抽象法規。其結果不僅可能扭曲判例原意而成為錯誤的法律見解，更混淆司法判決與立法者角色之分際，亦使非審判機關，藉由單純的判例選列決議，而侵害法官獨立審判的權限。因而對於判例之援用，絕不能與基礎事實分離而片面割裂其判例要旨，判例之拘束力也不應超越其基礎事實類同者，否則根本無從判斷是否符合相同案件相同處理之原則。
(2)釋字第三七四號又認為，司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所稱「命令」，並不以形式意義之命令或使用法定名稱（如中央法規標準法第三條之規定）者為限，凡中央或地方機關依其職權所發布之規章或對法規適用所表示之見解（如主管機關就法規所為之函釋），雖對於獨立審判之法官並無法律上之拘束力，若經法官於確定終局裁判所引用者，即屬前開法條所指之命令，得為違憲審查之對象，迭經解釋在案。至於司法機關在具體個案之外，表示其適用法律之見解者，依現行制度有判例及決議二種。判例經人民指摘違憲者，視同命令予以審查，已行之有年，最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，與判例雖不能等量齊觀，惟決議之製作既有法令依據（法院組織法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條），又為代表最高法院之法律見解，如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當（惟本號解釋大法官就以「最高法院決議」為審查標的之見，乃出現不少反對聲浪，可參見陳計男、孫森焱、林永謀大法官於釋字第三七四號之不同意見書）。
(3)釋字第三九五號亦承襲釋字第一五四號解釋，肯定「確定終局裁判所適用之法律或命令」係指確定終局裁判作為裁判依據之法律或命令或相當於法律或命令者而言。至於公務員懲戒委員會依其處務規程第七十八條，設立「案例編輯委員會」，負責案例之編輯，就審議之案件，擇其案情或法律見解足以為例者，選輯為案例，作為案件審議之重要參考。其所選輯之「案例」與最高法院或行政法院之判例或決議相當，既經公務員懲戒委員會援引其案號或其具體內容為審議之依據，依釋字第一五四號之意旨，自應有司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之適用（本號解釋大法官就以「公務員懲戒委員會案例」為審查標的則未有反對意見）。
(4)釋字第五四二號並進一步認為，行政機關內部作業計畫（行政程序法第一六三條規定：「本法所稱行政計畫，係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。」），經公告或發布實施，性質上為法規之一種；其未經公告或發布，但具有規制不特定人權利義務關係之效用，並已為具體行政措施之依據者，則屬對外生效之規範，與法規命令（行政程序法第一五Ｏ條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」）或行政規則（行政程序法第一五九條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定：一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」）相當，自得為司法院審查對象（本號解釋有關以「行政計畫」為違憲審查標的，並無不同意見書提出反對意見）。
釋憲實務除了將確定終局裁判所適用之「法律或命令」予以從寬解釋外，其審查標的乃更進一步地及於「該具體事件相關聯且必要之法條內容」或「與裁判有重要關聯性之法令」。釋字第四四五號即認為，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定。其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力。此與普通法院受理民、刑事訴訟事件；行政法院審理行政訴訟案件；公務員懲戒委員會審議公務員之懲戒案件，其所為裁判或議決，僅於該具體事件有拘束力者迥然有異。人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定聲請解釋。大法官依此規定所為解釋，固以該確定終局裁判所適用之法律或命令為標的，就人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利有無遭受不法侵害為審理對象。惟人民聲請憲法解釋之制度，除為保障當事人之基本權利外，亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的，故其解釋範圍自得及於「該具體事件相關聯且必要之法條內容」有無牴觸憲法情事而為審理（對此審查標的之界定，董翔飛大法官與陳計男大法官則持反對意見，參見董翔飛及陳計男大法官於釋字第四四五號之部分不同意見書）。釋字第五三五號並認為，司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所謂「裁判所適用之法律或命令」，係指「法令之違憲與否與該裁判有重要關聯性」而言。以刑事判決為例，並不限於判決中據以論罪科刑之實體法及訴訟法之規定，包括作為判斷行為違法性依據之法令在內，均得為聲請釋憲之對象（對此審查標的之界定，則未見有不同意見書提出反對意見）。其他諸如釋字第五五八號「此項處罰條款對於受理法院在審判上有重要關連性，而得為釋憲之客體」、釋字第五六九號「上開解釋雖非本件聲請解釋之標的，惟與系爭判例關聯密切，為貫徹釋憲意旨，應一併納入審查範圍」、釋字第五八Ｏ號「有重要關聯，應一併納入解釋範圍」等，均係秉持相同意旨予以重申。
釋字第五七六號則更進一步指出，人民依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定聲請解釋憲法時，司法院審查之對象，非僅以「聲請書明指者」為限，且包含「該確定終局裁判援引為裁判基礎之法令，並與聲請人聲請釋憲之法令具有重要關聯者」在內。除此之外，確定終局裁判所適用之「法律或命令」雖未於聲請書明指，但已為系爭裁判所「實質援引」為裁判依據，自得為審查標的所及。例如釋字第三九九號認為，行政法院判決理由中雖未明確指出具體適用何項法令，但由其所持法律見解，可判斷該項判決係以內政部函釋為判決基礎，自應予以受理（釋字第三九九號解釋理由書）。又如釋字第五八二號認為，本聲請案之確定終局判決形式上雖未明載聲請人聲請解釋之判例字號，但已於其理由內敘明其所維持之第二審判決認定聲請人之犯罪事實，係依據聲請人之共同被告分別於警檢偵查中之自白及於警訊之自白、於第二審之部分自白，核與擄人罪被害人之父母及竊盜罪被害人指證受勒贖及失竊汽車等情節相符，並經其他證人證述聲請人及共同被告共涉本件犯罪經過情形甚明，且有物證及書證扣案及附卷足資佐證，為其所憑之證據及認定之理由，該第二審法院，除上開共同被告之自白外，對於其他與聲請人被訴犯罪事實有關而應調查之證據，已盡其調查之能事等語；核與本件聲請書所引系爭五判例要旨之形式及內容，俱相符合，顯見上開判決實質上已經援用系爭判例，以為判決之依據。該等判例既經聲請人認有違憲疑義，自得為解釋之客體。
如遇有命令業經廢止，即屬審查標的不存在之情形，此又涉及是否具有解釋實益問題。例如釋字第一六九號即認為，憲法第一七二條所稱命令與憲法或法律牴觸者無效，係指命令尚屬有效，而其內容牴觸憲法或法律者而言。聲請人指為違憲之命令，於其請求裁判之事項發生時，業經廢止，失其效力，縱令法院採為裁判之依據，亦僅係可否依訴訟程序請求救濟，尚不發生是否牴觸憲法之問題。相反情形則可觀諸釋字第一六七號及第五八一號。釋字第一六七號認為，本件聲請雖在公司法修法前，惟因涉及有限公司變更組織規定適用疑義，故仍有解釋之必要，而應予受理。釋字第五八一號認為，自耕能力證明書之申請及核發注意事項第四點乃系爭終局判決所適用之法令，雖該注意事項已停止適用並廢止，但因有保護聲請人基本權利之實益，故依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定，自應予以受理。足見是否具有解釋實益，乃繫於是否對聲請人之基本權具保護實益，而此又須置於具體案件（原因事實）脈絡中，始得窺出。
4.類似德國假處分之功能設計
德國聯邦憲法法院法第三十二條規定，在訴訟案件中，為避免重大損害、阻止緊急暴力或基於其他公益上的重要理由，有急迫需要者，聯邦憲法法院得藉假處分對狀態為暫時之處置。假處分得不經言詞辯論為之。在情況特別急迫時，聯邦憲法法院得不予本案當事人、有權參加訴訟者或有陳述權利之人以陳述意見的機會。對於准為或不准假處分的裁定，得為抗告。對於憲法訴願案件之訴願人，不適用此一規定。聯邦憲法法院應經言詞辯論後對抗告為裁判。裁判應於提出異議理由後兩週內為之。對於假處分提起之抗告無阻止執行之效力。聯邦憲法法院得暫停執行假處分。聯邦憲法法院得不附理由宣示關於假處分或對假處分之抗告的裁判。於此，應分別通知當事人作成之理由。假處分經六個月失效。經三分之二之多數決得再宣告假處分。一庭欠缺裁定能力，惟經三位以上之在場法官以全體一致同意之裁定，且有特別急迫情形時，亦得為假處分。該假處分於發布後經一個月失效。其經該庭確認者，於宣告後六個月失效。
反觀我國憲法及相關法令雖無類此職權之規定，但釋憲實務鑒於確保司法解釋或裁判結果實效性之保全制度乃司法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而有異（釋字第五八五號解釋理由書），故乃據此肯定不僅各級法院法官為確保裁判結果實效性，乃有權作出保全處分，司法院大法官為確保司法解釋結果實效性，亦有權宣告之。茲分述如下：
(1)在司法院大法官方面，釋字第五八五號及第五九九號認為，憲法第七十八條規定司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。依憲法第七十九條第二項及憲法增修條文第五條第四項規定，解釋憲法及組成憲法法庭審理總統、副總統之彈劾（由於釋字第五八五號係在第七次修憲憲法增修條文公布前宣告，故本文特將修憲後新增職權予以增補）及政黨違憲之解散事項，為司法院大法官之職權。大法官依憲法規定，獨立行使憲法明文規定之上述司法核心範圍權限，乃憲法上之法官。憲法解釋之目的，在於確保民主憲政國家憲法之最高法規範地位，就人民基本權利保障及自由民主憲政秩序等憲法基本價值之維護，作成有拘束力之司法判斷。為符司法權之本質，釋憲權之行使應避免解釋結果縱有利於聲請人，卻因時間經過等因素而不具實益之情形發生。是為確保司法解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而有異。保全制度固屬司法權之核心機能，惟其制度具基本權利與公共利益重要性，當屬法律保留範圍，應由立法者以法律明定其制度內容。於立法機關就釋憲程序明定保全制度之前，司法院大法官行使釋憲權時（釋字第五八五號解釋理由書），如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續、爭議法令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利、憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害，而對損害之防止事實上具急迫必要性，且別無其他手段可資防免時，即得權衡作成暫時處分之利益與不作成暫時處分之不利益，並於利益顯然大於不利益時，聲請人就系爭規範所為暫時處分之聲請自應准許。大法官針對准予聲請之系爭規範，應於該案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態，亦即應宣告系爭規範於該案解釋公布之前暫時停止適用，而該當暫時處分應於該案解釋公布時或至遲於該當暫時處分公布屆滿大法官所宣告之期限（例如六個月）時，失其效力（釋字第五九九號解釋理由書）。
(2)在各級法院法官方面，釋字第五九Ｏ號認為，憲法第十六條規定人民有訴訟權，旨在使人民之權利獲得確實迅速之保護，國家機關自應提供有效救濟之制度保障。各類案件審理進行中，訴訟或非訟程序基於法定事由雖已停止，然遇有急迫之情形，法官除不得為終結本案之終局裁判外，仍應為必要之處分，以保障人民之權利並兼顧公共利益之維護。法官因聲請釋憲，而裁定停止訴訟或非訟程序後，原因案件已不能繼續進行，若遇有急迫之情形，法官即應探究相關法律之立法目的、權衡當事人之權益及公共利益、斟酌個案相關情狀等情事，為必要之保全、保護或其他適當之處分，以貫徹上開憲法及解釋之旨趣。又為求處分之適當，處分之前，當事人、利害關係人應有陳述意見之機會；且當事人或利害關係人對該處分，亦得依相關程序法之規定，尋求救濟，乃屬當然。至前述所謂遇有急迫狀況，應為適當處分之情形，例如證據若不即刻調查，行將滅失，法官即應為該證據之調查；又如刑事案件有被告在羈押中，其羈押期間刻將屆滿，法官應依法為延長羈押期間之裁定或為其他適當之處分（刑事訴訟法第一Ｏ八條）；或如有刑事訴訟法第一一四條第三款之情形，法官應為准予具保停止羈押之裁定等是（釋字第五九Ｏ號解釋理由書）。
足見法官因聲請釋憲而裁定停止訴訟或非訟程序後，原因案件已不能繼續進行，若遇有急迫之情形，即應探究相關法律之立法目的、權衡當事人之權益及公共利益、斟酌個案相關情狀等情事，為必要之保全、保護或其他適當之處分（釋字第五九Ｏ號解釋理由書），此係由人民訴訟權的核心領域所導出，亦即釋字第五七四號所言之「訴訟權係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容，國家應提供有效之制度保障，以謀其具體實現，除立法機關須制定法律，為適當之法院組織及訴訟程序之規定外，法院於適用法律時，亦須以此為目標，俾人民於其權利受侵害時，有及時、充分回復並實現其權利之可能」（釋字第五七四號解釋理由書）。惟釋字第五九Ｏ號並未重申釋字第五八五號有關「確保司法解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而有異」之本旨，而僅著眼於「憲法第十六條規定人民有訴訟權，旨在使人民之權利獲得確實迅速之保護，國家機關自應提供有效救濟之制度保障」。實則不論是自訴訟權核心領域之人權保障或是自司法權核心領域之權力分立所導出，僅為詮釋角度之不同。為了使其立論根據更為完整，有關各級法院法官為確保裁判結果實效性所為之保全處分，仍應解為兼以訴訟權核心領域及司法權核心領域等不同面向作為立論根據。至於大法官為確保司法解釋結果實效性所為之保全處分、暫時處分，因有可能僅涉及單純的規範控制，亦有可能兼及權利救濟情形，而後者即有必要作出相同之詮釋，以謀求更為完整之立論詮釋。
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本文摘自：
陳怡如，2006.12，《司法院大法官有關工作權違憲審查基準之研究》，中國文化大學中山學術研究所博士論文。
陳怡如，2006.12，〈司法改革中有關違憲審查制度設計之問題探討〉，《軍法專刊》，第52卷第6期，頁53-89。
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