王澤鑒：德國民法的繼受與臺灣民法的發展 （江平、王家福教授評論）
——“中國民法建設論壇”第三場
主題：德國民法的繼受與臺灣民法的發展
講演人：王澤鑒（臺灣優遇大法官，臺灣大學資深教授，著名民法學家）
評論人：江平 （中國政法大學終身教授）
評論人：王家福 （中國社會科學院法學研究所終身研究員）
主持人：米健 （中國政法大學教授 中德法學院院長 比較法研究所所長）
時間：2006年9月18日下午 3：00－－6：00）
地點：中國政法大學老校（學院路）禮堂
在契約責任跟侵權責任的競合的上面，牽扯很多法系的問題。臺灣開始的時候，接受法國的理論，法條競合說，因為臺灣有一位學者王伯琦先生，他是留法的，他也很有影響力，他一直在宣導。這裏面又牽涉到一個問題，我留德，你留法，你留美，你留日，假設對日本的法律我比較熟悉，那麼我思考想法多是用日本的來爭論，希望多引進日本法，凡事依日本法解釋，因為我比較熟，我認為它比較好。這種情形就造成很多問題。我昨天晚上讀了米老師那本書，《出法入道》，就說比較法勉勵各位同學，跨越民族的感情，跨越自己的限制。比較法讓我們認識別人，比較法讓我們知道有各種規範的可能性，比較法讓我們知道某一種規範的可能性都受到他本法律體系的限制，比較法讓我們知道自己的有限，也讓我們學習謙卑，法律上的謙卑。臺灣當時有兩派，是采法條競合說還是請求權競合說，在發展上我自己做了一點貢獻。我提到我自己有點不謙卑了，剛才說要謙卑，現在我就開始有點不謙卑。我說是想借此勉勵德國回來的，或各國回來的都參與實例的研究，目的在此。我回臺灣第三年的時候，看到臺灣法院當時的一個判決，采法條競合說。有一個人在醫療中死亡，他的父母要請求侵權損害賠償，法院就說你有契約，不能主張侵權損害賠償。我就寫了一篇文章，寫我在德國學的請求權競合說，說這個判決好像不太好等等。過了不久，當時臺灣最高法院第一庭的庭長，那時候很有權威啊，寫了封信給我，說，王某某，看到你寫了這樣一篇文章，我讀了之後，覺得有考慮的價值。過了不久，他又寫信給我，裏面附一個判決，說，我們已經不采這個見解了，改采請求權競合說。你看，當時我才三十歲多一點，當時臺灣最高法院民庭第一庭的庭長，有一個人在批評他，他卻不生氣。要是一般人就生氣得不得了，說你小孩子，不懂啊，批評我們，這個怎麼怎麼樣。他很謙卑。後來我就和他成為好朋友。前一些日子他過世了，他的女兒是我學生，打了電話給我說，王老師，我是誰誰，我爸爸前些日子過世，爸爸過世前特別交待，他的告別式要請王某人講幾句話。我就感到前輩的風範跟寬容，他這麼大的權威，讓他改變他適用的法律原則。
這裏面我印了個資料，臺灣最高法院作了個決議，來改變請求權競合的理論。我覺得這個決議報告的內容可以看看。為什麼可以看呢？報告裏面也引德國的見解，引日本的學說，引法國的，分析比較。這也就是說，臺灣的法學，包括臺灣最高法院的判決，是建立在比較法上的，是開放的，讓我們可以公開的辯論，選擇不同規範的模式來適合本身的需要，來繼續發展。這是我講到實務的繼受。所以我也希望中德法學院的同仁到德國，別的學院的同仁也是一樣，所有念法律的人到其他的國家去，把他的學說理論引進來，適當的學說理論的建構，然後也能夠配合判例實務的發展，很謙卑地。以前我開始寫的時候比較年輕，有時候批評判決都很不客氣，說“此見解甚為不妥”。這樣非常不好。現在，我慢慢念書多一點之後就感到自己的一點些微知識，都來自於別人對我的提示，所以，不管他做的如何，都要表示敬意表示感謝。寫對方的判決，要以敬畏的心來討論嚴肅的法律的問題。
我現在繼續講下一個話題，德國民法的繼受與臺灣法學的發展。
這裏順便提一下，很遺憾地，在臺灣沒有一個大學裏面有羅馬法的課程。我在台大的念書的時候，有一位留法的金？？博士教我們讀書。我們也讀陳朝璧的書，那時候我們也讀邱漢平的書。以後近乎四十年來，臺灣沒有羅馬法的著作，也沒有一篇羅馬法的文章，我想這使得臺灣的法學受到限制。我預期將來大陸的法學會有很大的成就，就是因為它建立在羅馬法或者德國法或其他國家法律的比較之上，有一個歷史基礎根基的繼續的發展。我在墨尼黑大學的時候，也聽過一位羅馬法偉大的學者庫克（音）的羅馬法的課，可是回來之後也沒有繼續研究，因為我不懂拉丁文。？？？先生寫了一本書，就是《歐洲與羅馬法》，它裏面講了一句話，就是說，羅馬法的繼受，使得德國的法律或法制或法學科學化。
當年在大陸的中華民國國民政府開始決定采德國法之後，當時的六法，或者當時的法律，當然受到日本很多的影響，這已經奠定了中國法學科學化的基礎。不管你喜歡不喜歡，但是確實它使中國的法學科學化。這在臺灣更為顯著，使得法學科學化，成為一種科學。王伯琦先生是我的老師，他寫一篇文章，說法學是科學呢還是藝術呢。我想法學是技巧，是技術，也是科學，也是藝術，有它的風格。在這幾年來，經過德國法的繼受，當然也吸收受英美法影響的新的思考方法，我想在相當程度上，臺灣法學已經科學化。科學化的意思說，它是概念構成的，它是有體系的，它是可以argue的，它論證的過程是可以檢驗的。我想，論證的過程可以檢驗這很重要。大家如果有機會讀讀我附給各位的那個臺灣最高法院的關於債務不履行的侵權行為競合的材料，就可以看到最高法院在論證方面已經具有相當抽象化、科學化的程度。
科學化表現在幾個方面，一個是法律的釋義學、法律的理論體系的構成，一個是法學的方法論，一個是法學上的論證。也許我個人可以這樣說，臺灣慢慢在這些方面有點進步，不是很好但有點進步，意識到了法律的理論構成，法律的論證方法的嚴謹，法律的推理，法律的方法論。在科學化的過程中間，你看一些判決就可以知道。另外使得臺灣的法學德國化。第一個，我想各位同學都會知道，就是物權行為。我現在舉個簡單的例子，念德國法的人都應該知道。現在我賣三個東西給你，三十元錢賣給你，好，現在我將這一瓶交給你，這一瓶交給你，然後這杯茶葉也交給你，你給我三張十塊錢。在德國上課的時候，老師一定要問你，這裏面有幾個法律行為？如果你不知道它，那麼你不能畢業；你不知道它，不能算念了民法；你不知道它，不能處理任何法律問題。這裏有幾個法律行為呢？一般人說，一個兩個三個四個五個六個。如果念德國法的人一定說，有七個法律行為。如果你知道有七個的話，你就可以到德國念書了。怎麼說是七個法律行為呢？我們知道物權是以物為客體，而且物（採取的）是個別主義，一個所有權、兩個所有權、三個所有權，這邊有三個所有權，三張十塊錢也是三個所有權。我東西賣給你的時候，是買賣契約、債權契約，債權契約可以以多數物來作為它的客體，所以它是一個債權契約而不是三個買賣契約，但是我給你所有權移轉，是三個所有權，你給我錢也是三個所有權的移轉。這個不是概念的遊戲嗎？那讓我們想一個問題，如果說A瓶礦泉水是我的，B瓶是你遞放的，C瓶是我偷來的，三張紙幣也是剛才路上揀到的，請問當事人間之間的法律關係如何？我想任何大一的學生都應該會寫報告，如果不會寫報告，學習法律卻不會分析法律行為，坐在那談意思自治原則，談得很多，但是不能處理這樣一個簡單的法律問題，那是不合格的。這是德國法律大一學生開始訓練的一個特色。大家會問我要不要搞得這麼麻煩。在5年前，孫憲忠老師開的一個物權法研討會，他邀請我來做報告，我說的便是臺灣的物權行為。這樣一個物權行為理論會讓人腦筋清楚、明辨，腦筋像剃刀一樣銳利，能夠清楚的明辨每一個法律的動作、法律的行為。有兩個漢堡大學的教授，談起這個，可能認為我是在講德國的法律概念體系很好，說“Bravo!”但是我確實覺得，臺灣繼受德國法或者說日本繼受德國法，尤其是繼受物權行為獨立性、無因性，確實使得法律思考更明確、更清楚，更能夠分析問題。但它也許太機械、太概念化，這是另外一個問題了。我只是舉個例子說明物權行為的獨立性與物權行為的無因性使得法學科學化了。
另一個臺灣法學受德國法學影響的例子就是不當得利。不當得利是德國法學的特色，德國的國家（司法）考試一定要考一個不當得利，為什麼呢？因為侵權行為、契約都是自己一個領域，不當得利是能夠調整整個無權利財產變動的機制。不當得利，unjust enrichment，非常重要。中國大陸的不當得利很簡單，只是一個條文。不當得利法在英國是有的，英國從Dobbs（？）以來，有眾多不當得利的討論，而且還專門出了本雜誌叫做《不當得利》。我想留德的老師應該為將來中國不當得利的發展而準備，而努力。我覺得老講這些有關德國的東西會有些抱歉，可是到中國大陸來不講這些又會覺得不好意思。不當得利在法國也有，但是德國與法國並不是相處的很好。留法的尹田老師也在台下，我對尹（田）老師有一點敬畏，就像德國法對法國法的敬畏。我想在這邊的老師應當慢慢地為不當得利做準備――將來發生案子的時候怎麼去分析它，怎麼去界定它。最好的方法就是能夠將德國的法律參照英國的restitution代替中國的民法。法國也有不當得利，它也是創設的。假設現在就開始研究不當得利，那麼等到有一天最高法有一個案子有問題，我就可以分析它，這個不當得利的要件如何，它的返還請求範圍如何，不當得利的功能如何？人家法院就採取你的（意見），你就這樣把法律理論都帶進來了。你寫文章發表，法院采你的意見時，就從學說的繼受變成了實務繼受，這個制度就在這邊發展、生根。臺灣的不當得利本來是個統一的規定：一人受益而沒有原因造成他人受損害的，應該負賠償責任、返還義務。德國還劃分給付、非給付的不當得利的類型，臺灣經過很多學者討論，就將臺灣的統一的不當得利改變成了德國型的非統一的、類型化的不當得利，對德國法的繼受就變成了實務與學者的通說。
後面講一個最近大陸討論最多的問題，就是侵權行為和人格權的保護。楊立新先生在我到北京的時候去接我。我發現人民大學在人格權、侵權法研究方面非常有成就。昨天我碰到王利明跟他聊，我跟王利明院長已經很熟了，他們人大有一套侵權的書，是專門派人去美國圖書館把裏面的侵權法資料複製過來，為此花了一百多萬，這是一個很大的收益。為什麼人大在研究侵權行為人格法上有這麼大的成就？當然這牽扯到一個版權方面的問題，但是學問是不問版權的。他那裏整個書架上的都是複製的，這為建立人民大學侵權行為和人格權法上一筆很大的資料有了很大的貢獻。楊立新老師跟我談話就說我們現在侵權行為編制定中的一個最大的困難就是如何區別權利和利益的保護。這方面我特別說一下。法國民法第1382條不區別權利和利益，但它後面做了限制。德國民法制定的時候，遇到這個問題，立法者都是在作比較法上的思考，是要考慮英美法侵權的類型，還是參考法國概括的條款，結果它制定了第823條第1項、第2項和第826條。第823條第1項規定說，因故意過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權及其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。第2項說違反他人的法律；後面第826條說故意違反善良風俗加害他人。它這個特色，就是法益性的區別，三個類型的侵權行為。日本民法制定的時候，第709條說因故意過失，沒有加上不法侵害他人權利。我們1930年代民法偉大的立法者非常有遠見，中華民國民法典第823條將德國民法的三個條文合在一起，因故意過失不法侵害他人的權利為侵權，故意背離善良風俗的方法損害他人的亦同。我們畫個圖，就是故意過失侵害權利時要賠；但不是權利而是利益的話，那你要故意違背善良風俗，這是非常重要的類型化的設計。臺灣民法在此比德國民法要更進步，要更概括化，所以臺灣在立法技術的許多地方已經超越德國立法，我們對德國立法的繼受並不是盲目的繼受。這裏給大家介紹一本好書，歐盟法現在在統一之中，要做各國法的比較，張新寶先生的一個博士生翻譯的《純粹經濟上的損失》非常好。
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